四、权力谦抑主义-必然抑或偶然？
如果说法院"拒绝的理由"的理由根基于一种权力谦抑主义，那么为何法院会使用此种司法哲学，而不是司法积极主义抑或其他呢？这种司法哲学背景下对合宪性推定、回避宪法方法的隐含适用究竟是一种必然还是偶然？我们当然可以凭直觉认为这不是一种偶然，因为法院毕竟没有采取积极主义的态度去"迎合"当事人的违宪挑战，而是花费很多精力去寻求合宪解释的可能。而且，这种权力谦抑主义也有着学理上的必然性。
首先，在权力分立制度下，立法权和司法权有各自不同的功能。虽然司法权可以对立法进行审查，但却不能"越俎代庖"取而代之，那样将违反现代宪法分权制衡的基本原理。法官在"郑家纯等诉立法会"案中也指出，法院之所以对立法采取一种谦抑的态度，是基于权力分工的一般原理，即"立法机关应该对自己的事务进行控制。议会事务过程中被称为'非规则性'的行为，是属于立法机关自身处理的问题，不能由法院代替处理，除非明确违反了成文宪法的相关条款。"[66]现代国家权力具有一定的专业性和各自不同的功能，由此也决定了司法性宪法审查权对于立法性事务在整体上应持谦抑的态度，否则会有过度干涉或越权之嫌，甚而破坏宪政架构下的权力制衡。法院在对《立法会（权力及特权）条例》第15条的立法目进行解释时指出："对于任何立法会或者委员会关于听取证言、或调查文件的权利或权力，或者任何个人拒绝提供文件的权利，根据立法会的决议，都应该根据立法会决定的方式或实践来决定。而且条例的目的也很明显，所有这些问题都属于立法会的内部事务。当条例没有明确规定法院应该在什么时刻可以介入证人与特别委员会或者立法会主席之间的纠纷时，立法目的很明显，那就是只要有可能，这些问题都应该在立法会内部予以解决。" [34]而"法院虽然有解释《基本法》的权力，通过解释去探寻文本语言所要表达的立法意图，但不是用法院自身的意图去取代立法者的意图。" [35]因为同为国家权力范畴的司法权力和立法权力在功能上存在着差别。
其次，权力谦抑主义与现代民主原则相一致。在现代民主架构下，作为代议机关的立法机关是民意的代表性机构，因此其制定的法律也具有相应的民意代表性。一般而言，司法机关并不具有立法机关的民意代表性。如伊利（John H. Ely）指出的，人民选举的代表明显是民主社会制度下最终值得信任的决定者。相比较而言，法官则在人民的控制之外， [36]虽然在制度安排上，司法权作为国家权力可以扮演裁判者的角色。因此，通过司法的宪法审查如果采取一种积极主义的姿态，则易出现比克尔（Alexander M. Bickel）所提出的反多数难题（counter-majoritarian），因为司法审查对立法的否定在很大程度上便是对立法多数的否定。而且比克尔指出，如果司法审查频繁地否定立法，也会阻碍以代议制度为依托的民主发展过程，降低人民的政治能力。 [37]当然，人民选举的代表也并不是总能按照制度所预设的那样去履行职责，因此也需要司法权的制度性制衡和调控。但司法权在民主制度下对立法进行审查进而予以制衡，必须秉承一种"消极的美德"（passive virtue） , [38]不能积极地干涉其他权力部门的职能。可以说，司法机关宣布立法机关制定的法律无效，在很大程度上也是对民意的一种否定。当然，"消极美德"并不否认民主架构下的司法机关应当在宪法授权的范围内扮演其应有的角色。 [39]由此，权力谦抑主义与现代民主原则是一种相辅相成的关系。
再次，权力谦抑主义包容了立法进行自我纠正的可能性，可以维持立法权能的完整性。在现代权力架构中，司法权对纠纷的解决具有最终的决断权，但这种决断权在制度上并不是绝对的。在进人司法过程之后，司法审查机关对立法的审查在很大程度上是对立法机关立法判断的审查，由此，如果司法机关对立法机关的立法判断不秉持一种谦抑的态度，那么会在很大程度上侵入立法机关的权能空间，甚而破坏立法权能的完整性。 [40]法院可以对被挑战违宪的立法作出某种"解释"，但这种解释不是最终的，如霍姆斯大法官指出的：谁如果有绝对的权力来解释成文的法律，那么谁就是真正的法律制定者，其实施的是其所有的目的与意图，而不是人民最初所形成的立法内容。 [41]因此，在立法者的立法目的与规范内容没有明显违反宪法的情况下，司法机关应该对其持谦抑的态度，其实这在很大程度上也是将并非明显违反宪法的"宪法问题"搁置。但这种搁置并不意味对这些宪法问题一直置之不理，因为这些宪法问题也可以由司法之外的其他机制来处理，如立法机关可以通过修改法律来进行修复。宪法问题的解决主体并非只有司法机关。由此可见，谦抑主义在很大程度上给立法机关对宪法问题在立法上进行自我修复提供了空间。如果反其道而行之，则容易出现司法者专断地解释宪法，甚而剥夺立法机关对立法进行自我修复的宪法空间，破坏立法权的宪法职能。因此，不论是立法权还是司法权，在权力存在分工的宪政架构下，彼此持谦抑的态度，为各自权力功能的运行留出了自主的空间，这可以防止司法权干涉立法权，并防止破坏立法权功能的完整性。 [42]在"郑家纯等诉立法会"案中，就法院是否可以干涉立法机关内部事务，法官在判决中指出："法院不能干涉立法机关的内部事务，除非立法机关已经违反了《基本法》的条款，法院才有权进行管辖。但这种管辖必须是极其谦抑的（with great restraint），这是考虑到了《基本法》之下不同的政府部门具有的不同宪法角色。" [43]这在很大程度上也是基于立法权能完整性的考虑，并且将并非明显违反宪法的情形暂时搁置，由立法机关自身去解决，从而避免出现司法积极干涉立法的情形。
最后，权力谦抑主义可以在很大程度上有效地维护宪法审查的运转。塞耶指出，如果法院干涉立法行为，不管是经常性的还是建立在猜疑的基础上，那么情形可能是，这样（对立法机关权力）的猜疑以及与之相伴的（司法权）反对立法权的"先入为主"，最终可能反而会破坏法官的独立性，同样破坏其维护宪法的角色。因此，法律的有效性不能被推翻，除非该法律很明显地与宪法不一致，此时才可以由法官指出。因此，在司法控制的过程中，司法机关不能有猜疑，这样公众对司法的尊重和信任才能得以提升。 [44]如果司法机关不采取谦抑的态度，总是猜疑性地审查立法机关的行为，这样反而会影响宪法审查的制度运转，而可能导致审查机关与立法机关在制度中的失衡。由此如塞耶指出的，合宪性推定所形成的权力谦抑规则-即只有在明显违反宪法的情况下，司法权才会宣称立法行为违宪，这不只是一个语义解释问题，也不只是一个简单的谦恭与尊重。这种谦抑也是对司法审查自身的一种维护。 [45]
结语
当然，谦抑主义方法并不排除对非明显违宪的立法进行挑战的可能，比如在审查过程中，司法权可以在不推翻立法的前提下提出疑问，这也会给立法机关带来一种制度压力，促使其尽快进行立法修复。比如合宪性解释作为一种特殊的判决形式， [46]旨在同时存在合宪解释与违宪解释可能时，最终采行合宪解释。虽然结论上没有推翻被挑战的立法，但对被挑战立法进行"违宪解释的可能"却是客观存在的，这在一定程度上已表明了立法可能存在瑕疵。因此，谦抑主义方法并不是司法机关对立法机关的制度性"包庇"，也不是司法机关的消极不作为。它其实是在制度制衡架构下权力间相互制约而产生的一种权力哲学。因此，权力谦抑主义并不意味着司法"逃避"，因为它不排除司法权的宪法责任及其应该发挥的司法救济功能。谦抑意味着司法权对其他国家权力的尊重，不干涉其他国家权力的"自治"领域，但司法权在宪法赋予的管辖范围内又必须履行其职能， [47]否则又可能从另一个极端打破国家权力间的制度平衡。
当然，谦抑主义方法也不是万能的。司法机关采取谦抑态度而将一些宪法问题暂时搁置，进而给立法自我修复提供了制度空间。但制度的可能性并不代表制度的必然性，如果立法机关最终不进行自我修复，或者不消除司法机关指出的违宪解释可能，那么此时又如何去解决这些尚未被解决的宪法问题呢？有学者指出，此时须依靠制度性的制衡来解决， [48]但这种制度性制衡的关键在很大程度上如塞耶指出的，应该由民主制度下的人民去解决。人民是民主制度下终极的政治主权者。他们选举民意代表，对宪法问题的解决负最终的责任。 [49]当然从政治哲学的角度来看，可以通过民主制度下的"社会"构建来完成对"国家"的制衡，形成以私权利制约国家权力。另一方面，在民主制度下，也可以通过民主选举等政治途径来控制立法机关，从而修复立法瑕疵。
不可否认，立法机关在制定法律的过程中，议会的有些成员可能对某些问题是否违宪已然存在疑问，但立法机关可能还是通过了该项法律。遵循立法多数决原则，这个时候该法律当然是有效的。而对于其中部分违宪的疑问，如塞耶指出的，则交由司法审查机关处理，这是作为司法审查机关的美国法院所特有的权力。 [50]因为即使在法治国家，立法机关的所有立法不可能都是一致通过而不存在任何违宪争议。立法存在错误以及所通过的法律存在违宪性争议，本属宪政之常态，否则宪法审查权也就没有存在的必要了。对这些违宪性争议的解决，从以上分析可知，并非简单地通过文本考察便可以得出结论，而须寻求一种超越文本的制度性方法。从谦抑主义方法也可以理解，为何在美国，即使法院可以处理一些宪法性争议，基于权力间的尊重，法院也不会创造性地去尝试着回答那些立法上的难题。他们不会为了纠正立法机关的错误而偏离自己的职责范围，他们总是会恪守自己的职责与义务。 [51]对于立法遗留下来的是否违宪的难题，司法审查机关一般不会去触及，除非一般理性观念都认为这种违宪是非常明显的。当然，如果没有现代社会下国家与社会的二元化结构、没有权力间相互分工与制衡的宪政架构等现代要素，谦抑主义方法在专制政体下则可能成为国家权力之间相互"勾结"的一种工具。
当然，本案在方法论上体现的司法权对立法权谦抑的维度，并不意味着香港立法会的调查权没有任何界限。根据《基本法》的规定，香港立法会调查权的行使必须以《基本法》第73条为依据。当然，在实践中也可能由于《基本法》第73条规定的抽象性而在方法论上存在弹性或模糊，此时对于调查权界限的确定则须考虑香港行政主导制的背景，因为《基本法》第48条第11项也规定，行政长官可以"根据安全和重大公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据。"由此，立法会在行使《基本法》授予的职权而附带行使调查权时，原则上不得干涉行政机关的职权，或逾越至行政机关的"领地"，否则会破坏香港《基本法》所确定的行政主导政制；同时也不能将第48条11项下的"政府官员或其他负担政府公务的人员"延伸至中央派驻香港的公务人员，否则更可能与"一国两制"的理念相违背。 [52]这在一定程度上又从另一个侧面体现了香港行政主导政制下立法权对行政权应该持有的另一种谦抑姿态。
注释:
[1]See The LegCo Powers Case, HCAL 79/2009.
[2]参见《关于"郑家纯、梁志坚诉香港特别行政区立法会专职委员会"一案的备忘录》，载中国宪政网http://www.calaw.en/article/default. asp? id = 5781, 2010年1月6日访问。
[3]香港大学法学院举办的学术沙龙讨论了该案涉及的六个学术问题。See The Constitutional Authority of the Legislative Council: TheLegCo Powers Case,载香港大学网站http://www.hku.hk/ccpl/events/otherevents/index.html, 2010年1月7日访问。
[4]香港立法会CB （2） 307/08-09号文件。
[5]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101-102页。
[6]参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，中国政法大学出版社2002年版，第73页。
[7]参见注 [5]，第106页。
[8]当然，在存在多种可选择的解释方法时，选择并非是完全主观性的，并非任意选择，而是存在着选择解释方法的法则，如文义解释优先原则。参见注 [5]，第102页。
[9]See note [1]，p.29.
[10]See note [1]，p.85.
[11]See Leung Kwok Hung v President of Legislative Council, （2007） 1 HKLRD 387
[12]See note [1]，p.68.
[13]See note [1]，p.72.
[14]See note [1]，p.69.
[15]See note [1]，p.78
[16]See note [1]，p.40.
[17]See note [1]，p.71．
[18]See note [1]，p.77.
[19] See note [1]，p.33.
[20]法院认为宪法不是不变的教条，而毋宁是一种"活的宪法"，需要随着社会的发展而赋予其相应合理的规范内容。See note [1]，p.57.
[21]在斯沃提案中，上诉法院驳回了斯沃提的申请，拒绝授予他一份允许其个案获得司法审查的法院许可。他本来希望法院审查一位移民官员拒绝其作为一个逗留一周的访问者人境的决定。根据移民法规，由于斯沃提无法出示一份人境许可证，他必须向移民官员证明他"真的只会在英国境内逗留至它所声称的日期"。在面谈之后，斯沃提被拒绝人境，因为移民官员不相信他只会在英国逗留一周。在等候被遣返回国的拘留期间，斯沃提申请对移民官员的决定进行司法审查。参见注 [6]，第77页。
[22]参见注 [6]，第78页。
[23]See Munn v. Illinois, 94 U. S. 113, 141，（1876）．
[24]See Com v. Call, 4 Call, 5. （1782）．
[25]James B. Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of constitutional law", 7 Harvard Law Review （1893），p.129, p.136
[26]Ibid.
[27]目前国内学术界在这一概念的使用上尚存在不一致，有的称其为"合宪性限定解释"或直接为"合宪性解释"，参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第52、 76页。苏永钦借鉴德国法后则使用"合宪法律解释"概念，而涵括了"回避宪法方法"的内容，参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年，第77页。
[28]See "The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provi-sions", 111 Harvard Law Review （1998），p. 1585
[29]除此以外，法院还运用了其他一些方法来论证合宪解释的可能性。See note [1], p.36.
[30]See note [1]，p.68.
[31]See note [1]，p.69.
[32]See note [1]，p.68.
[33]Ibid. note" [1]，p.95.
[34]Ibid. note [1]，p.94.
[35]Ibid. note [1]，p.53.
[36]See John H. Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press 1980, p.103.
[37]See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press 1982, p.21.
[38]Ibid.
[39]至于法院应当如何实现"消极的美德"，则属另外一个议题。伊利的程序补强理论（representation-reinforcing theory）、孙斯坦的极简主义（minimalism）都是这方面的代表性理论。See note [35], p.181; Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism onthe Supreme Cowt，Harvard University Press 1999, p.24.
[40]Michael L. Stokes, "Judicial Restraint and The Presumption of Constitutionality", 35 University of Toledo Law Review （2003），p.373.
[41]See note [25]，p.154.
[42] See note [40]，p.366.
[43]Ibid. note [1]，p.69.
[44]See note [25]，p.142.
[45]See note [28]，p.1590.
[46]参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版，第159-160页。
[47]See James D. Barnett, "Avoidance of Judicial Decision Upon Constitutional Ground When Decision Can Be Based Upon Other Ground", 28Oregon Law Review （1949），p.209.
[48]See note [40]，p.367.
[49]See note [25]，pp.154-156.
[50]See note [25]，p.146.
[51]See note [25]，p.146.
[52]相关分析，参见王书成、顾敏康：《香港立法会调查权界限分析》，载《环球法律评论》2010年第6期。
参考文献：
{1}James B. Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of constitutional law", 7 Harvard Law Review（1893）．
{2} John H.Ely，Democracy and Distrust : A Theory of ' Judicial Review，Harvard University Press 1980.
{3} Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Yale University Press 1982.
{4} Cass R. Sunstein, One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press 1999.
{5} Michael L．Stokes"Judicial Restraint and The Presumntion of Constitutionality"．35 University of Tledo Law Review（2003）．
{6}[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，中国政法大学出版社2002年版。
{7}杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。
{8}翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版。
{9}苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版。
{10}王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。
