三、坚持“五听”、限制刑讯的司法程序
中国古代司法很早就摆脱了蒙昧与宗教控制的状态，直接关注“人”本身。人既然为万物之灵，自然有 理性，有情感，中国古代的司法活动就是遵循人的固有情感特点而展开的，这明显体现在司法过程中的各个阶段。
西周时期的司法开始摒弃商朝采用的神判方法，形成了“五听”的审判方法。《周礼》记载 ：“以五声听 狱讼、求民情”。所谓五听“一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。 [27] 对此，东汉的郑玄注释 如下：“观其出言，不直则烦;观其颜色，不直则赧然;观其气色，不直则喘;观其听聆，不直则惑;观其眸子 视，不直则毦”。 [28] “五听”是在总结大量司法实践经验与研究犯罪者心理变化的基础上所形成的司法心理 学，或称司法的心理观察，这说明司法者在一定程度上摆脱了主观擅断。根据犯罪心理学，犯罪者在犯罪 前的心理活动，常常是形成犯罪行为的内在动因，没有犯罪者的心理活动而发生的犯罪行为是少有的。因 此通过观察与研究犯罪者的心理活动，进而判断其行为是否属于犯罪具有一定的科学根据。在物证技术 等科学不发达的中国古代，司法官逐渐以人的心理状况为观察对象，借以发掘案情事实的真相，而不简单 地一味诉诸占卜或神判，这种远神近人的做法为中国古代的司法烙上了人文精神的最初印记。现代司法 中所应用的测谎仪器，也不外乎是用现代的科学仪器侦测犯罪者的心理反应。由此可见，以“五听”审理案 件的方法是中国古代司法人文精神的一个具体表现，其影响甚为深远，后世论者颇多。
西晋的张斐在《注律表》中从心理学的角度论证说：“夫刑者，司理之官;理者，心神之使，心感则情动于 中而形于言，畅于四肢，发于事业(指行为)。是故奸人愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情， 精其事，近取诸身，远取其物，然后乃可以正刑。仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢，拟手拟诉，拱臂似自首，攘 臂似格斗，矜庄似威，怡悦似福，喜怒忧欢，貌在声色。奸真猛弱，侯在视息”。 [29] 此论是对《周礼》“五听”的 进一步诠释，说明了“五听”的心理学依据，对此我们不能简单地以唯心主义而否定其价值。 北魏的李惠每次断案必“察狱以情，审之五听”。 [30] 另据北魏《狱官令》记载：“诸察狱，先备五听之理，尽 求情之意”。 [31] 唐时《唐六典》引《唐令》规定：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证信，有可徵焉而不肯首实者， 然后拷掠，二十日一讯之”。 [32] 宋朝的郑克在《折狱龟鉴》中结合审判实践对“五听”作了进一步的阐明。“夫察奸者，或专以其色察 之，或兼以其言察之。其色非常，其言有异，必奸诈也，但不可以逆疑之耳。见其有异，见其非常，然后案 之，未有不得其情也”。 [33] “奸人之匿情而作伪者，或听其声而知之，或视其色而知之，或诘其辞而知之，或讯 其事而知之。” [34]
由此可见，“五听”是中国古代司法过程的基本环节，历朝相关史例非常之多。当代学者曾一度视“五 听”为唯心主义而对其持否定态度，忽视了它在司法实践中的重要价值。现代心理学创始人之一奥地利精 神病学家阿德勒曾经提出：“按照个体心理学的理解，个体的行为是由个体的整体人格发动和指引的，因 此，个体心理学关于人的行为的所有陈述都精确地体现了这些行为之间的相互关系，个体的行为反映了个 体的心理活动”。 [35] 由于人的心理活动和人的行为有着必然的内在联系，因此考察其行为自然离不开探求 其心理活动。中国早在公元前 11 世纪左右便提出“五听”的审讯方法，无疑是中华司法文明先进性和具有 人文精神的一个重要例证。 以“五听”审理案件虽有其可取之处，但仅凭此还不足以剖析案情，达到司法公平公正的要求，更重要 的还在于证据是否充分和用法是否得当。简单地凭察言观色断案有时也会造成司法官的主观臆断。中国 古代经过漫长的司法历程，最终形成了一套较为完整的证据制度，对于证据的收集、采择、辨析、运用都作 了较为详尽的规定。详细阐述中国古代证据制度的发展沿革与具体内容不是本文的任务，下面结合本文 主题就司法审理中对通过刑讯获取证据的限制与规范作一概要的阐述。
虽然中国古代司法在审理中通过刑讯获取证据的做法为法律所认可和实践所沿用，但理论与实践一 直对刑讯持非常谨慎的态度。《云梦秦简·封诊式·治狱》规定：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情 为上;笞掠为下;有恐为败”。西汉的路温舒曾向汉宣帝上书痛陈刑讯逼供与诱供的危害：“夫人情安则乐 生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得?故囚人不胜痛，则饰辞以视之;吏治者利其然，则指道以明之;上奏 畏却，则锻炼而周内之。盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。何则?成炼者众，文致之罪明也。是 以狱吏专为深刻，残贼而亡极，偷为一切，不顾国患，此世之大贼也”。 [36] 对通过刑讯获取证据的做法表示怀疑乃至反对的人在中国古代并不罕见，这是因为“重械之下，危堕之上，无人不服，诬枉者多”。 [37] 有鉴于刑讯可能导致的消极后果，中国古代很多朝代的律法对刑讯进行了限制与规范。《唐律疏议· 断狱》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验;犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违 者，杖六十……诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。若 拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百;杖数过者，反坐所剩;以故致死者，徒二年……诸应议、请、减、年七 十以上，十五以下，及废疾者，并不合考讯，皆据众证定罪，违者以故失论”。宋朝除了基本法典《宋刑统》继 承唐律的相关规定外，还曾下诏禁止刑讯。宋太宗赵光义于太平兴国六年(公元 981 年)下诏：“自今系囚 如证左明白而捍拒不伏合讯掠者，集官属同讯问之，勿令胥吏拷次”。 [38]
四、矜恤老幼妇残，爱惜民命的司法原则
《礼记·曲礼上》记载：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”也就是说， 80 岁以上 的老人和 7 岁以下的儿童犯罪，不承担刑事责任。《周礼·秋官》中也有“三赦之法”的规定：“壹赦曰幼弱， 再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”。根据这一规定，儿童、老人与痴呆之人犯罪，只要不是亲手故意杀人，均可赦免 其罪责。这种根据法律主体的行为能力来确定其法律责任的做法具有科学的一面，体现了西周“明德慎 罚”的法律思想。同时也是由于这些人对社会的危害性较小，减免其法律责任既可标榜统治者的仁政，又 不至于危及统治秩序。
矜恤老幼妇残的司法原则经由汉朝以来的继承与发展，到唐朝已经定型。《唐律疏议·名例》规定： “诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。(犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律;至 配所，免居作。)八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请;盗及伤人者，亦收赎”。《唐律疏议 ·断狱》规定：“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。若未产而决者，徒二年;产讫，限未满 而决者，徒一年。失者，各减二等。其过限不决者，依奏报不决法……诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若 未产而拷、决者，杖一百;伤重者，依前人不合捶拷法;产后未满百日而拷决者，减一等。失者，各减二等”。
由于死者不可复生，因而人命关天是中国古代司法秉持的信念。为避免枉杀错杀，中国古代司法自唐 朝以来对命案重囚逐步形成了一套严格的审判、复核、监督和执行程序。 唐太宗从历史经验中得出结论：“古来帝王以仁义为治者，国祚延长;任法御人者，虽救一时，败亡亦 促”。 [39] 在仁义治天下的方略指导下，唐初统治者比较注意恤刑慎杀。《贞观律》与隋朝的《开皇律》相比，死 罪减少 92 条，改流罪为徒罪 71 条，并删去“兄弟连坐俱死”之法。贞观元年(公元 627 年)，唐太宗还首创 “九卿议刑”的司法制度：“自今以后，大辟罪皆令中书门下四品以上及尚书九卿议之”。 [40] 唐朝创立的由多 部门官员会审命案重囚的制度至明朝进一步发展成朝审。朝审的对象是死刑监候案件。“原问衙门监候， 照例具奏，将犯人引赴承天门外，会同多官审录。其审录之时，原问、原审并接管官员，仍带原卷听审。情 真无词者，复奏处决;如遇囚番异称冤有词，各官仍亲一一照卷陈其始末来历并原先审过缘由，听从多官参 详;果有可矜、可疑或应合再与勘问，通行备由，奏请定夺。” [41] 对犯人的处理分为“情真”、“缓决”、“可矜”、 “可疑”四种类型，除“情真”即情况属实须执行死刑而外，其他三种一般都可免除死刑。清朝在明朝朝审制 度的基础上发展为较为完备的秋审制度，由中央各部院长官会同复审各省上报的绞、斩监候案件的审判制 度，因在每年秋季农历八月中下旬举行而得名，成为一种有特色的死刑缓刑复核制度。
由皇帝或上级司法监察机关或专差官吏对在押犯进行审录以及监督检查狱政管理的一种制度即录囚 创立于西汉。汉武帝时规定，州刺史每年八月“巡行新部郡国，录囚徒”。 [42] 汉代的录囚制度和监察制度结 合在一起，在一定程度上起到了改善狱政，纠正错案，监督司法活动的效果，为后世所沿用。唐太宗李世民 “亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。及期，囚皆诣朝堂，无后者。太宗嘉其诚 信，悉原之”。 [43] 明代继续沿用汉唐以来录囚的做法，并在制度上有所创新。明代的录囚主要体现在每 5 年 举行一次的大审上。“成化十七年( 1481 年)，命司礼太监一员会同三法司堂上官，于大理寺审录，谓之大 审。南京则命内守备行之。自此定例，每五年辄大审。” 瑒瑤 大审是由皇帝派员复审录囚以示恤刑的刑事审
判制度，罪囚往往能够有机会在大审辩明冤枉或获得减免刑罚。“嘉靖十年八月奏准：两京法司，凡遇每年 热审并五年审录之期，一应杂犯死罪准徒五年者，一体减去一年。” [44] 隋朝的司法制度在死刑的执行上规定了三复奏制度：“死罪者三奏而后决”。 [45] 唐朝以来死刑复奏制度 更加严格与完善。贞观初年，唐太宗以人命关天、死者不可复生为由，曾一度改京城死刑三复奏为五复奏， 即决前一日二复奏，次日又三复奏;各州的死刑案件仍三复奏。但犯恶逆以上罪及部曲、奴婢犯杀主罪的， 一复奏即可，到制定《唐律疏议》时，又法定为三复奏。根据《唐律疏议·断狱》的规定：“死罪囚，谓奏画已 讫，应行刑者，皆三复奏讫，然始下决”，如果“不待复奏报下而决者，流二千里”。即使复奏讫，执行死刑的 命令亦已下达，仍须“听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年;过限，违一日杖一百，二日加一等”。 [46] 隋 唐法律创立的死刑复奏制度反映了统治者爱惜民命、谨慎对待死刑的司法观念，为后世律法所沿袭。
