三、缓和—参与型行政模式
(一)个人自由与行政模式
个人的自由度基本上决定了一个国家经济与社会发展的深度、广度与高度，也决定了国家的国际地位和国际形象。“自由、自立的主体才成为发展的主要动力。”[25]自1979年以来国家经济与社会发展所取得的成就，已经充分证明了这一命题的正确性。2004年宪法修正案中的“国家尊重和保障人权”规定，成为担保个人自由的“人权条款”。在我们这样一个具有浓重的“权力本位”政治传统的社会中，国家能够在宪法中作出这样的承诺，如果暂且不考虑这一“人权条款”实施的现状，无论如何我们都应当承认这既是一种政治制度上的进步，更是一种法治理念上的更新。
在缓和—参与型行政模式中，因国家放松了对个人自由的压制，逐渐学会在法律框架内解决双方的法律争议，个人与行政之间的关系开始缓和。但是，在行政触及个人利益时，因个人懂得了用法律保护自己的利益，就经常成为行政的一个对立面，有时甚至是一个抗争相当激烈的对立面。与过去行政模式中顺从于行政的个人所不同的是，个人因为维护自身的合法权益经常利用正式的法律制度挑战行政的合法性，从而增加行政治理的成本。有了宪法和法律保障下的个人自由，缓和—参与型行政模式也就有了不同于“专断—压制型”、“压制—缓和型”的特质。由于个人因“维权”行为而与行政对立，因参与而延长行政过程，所以行政效率将会明显下降，而行政成本则明显上升，但行政可能引起的冲突因参与在行政过程中获得了消解，它的“后遗症”并不十分明显。
缓和—参与型行政模式需要自我负责的公民与行政良性互动。自1999年起国务院通过连续下发有关“依法行政”的规范性文件，全面推进依法行政，与现代行政发展的方向是一致的。但是，我们必须正视的一个事实是，绝大多数有了自由的个人却并不懂得同时必须履行相关的义务，[26]导致“依法行政”时常成为来自政府这一边的“单相思”。因此，在缓和—参与型行政模式中，参与行政的个人要理性地看待行政可能对自己利益所产生的合法影响，自觉履行法定义务。总之，现代行政法不仅需要一个依法行政的政府，也需要成熟、理性的公民参与行政过程，双方的良性互动是“法治政府”的基本前提。
(二)缓和—参与型的行政
将行政置于法律框架内，但又不会变得僵硬，使行政成为一个能有效应对各种问题的开放性的法律秩序，是现代行政法发展的基本方向。行政需要规则，否则它会变“坏”，但它必须保持应有的灵活性，否则它会“死”去;前者要求行政不得放弃规制，后者则要求行政开放给社会，并形成一种伸展自如的行政治理模式：缓和—参与型的行政。
在行政中吸取个人的合理意见，是减少对抗行政的一种治理技术。在专断—压制型即使是压制—缓和型行政模式中，因压制所产生的“张力”没有适当的出口获得释放，最终可能成为摧毁压制行政的直接力量。如在重庆出租汽车罢运事件过程中，由官方提出成立“出租车司机协会”作为出租车司机自己的利益代表组织，与由资方联合组织的“出租车行业协议”对峙，使得劳资关系失衡的局面趋于均衡，但这一设想最后由于种种原因没有成为现实。尽管如此，我们也可以隐约感觉到，行政团队中的一些“开明”官员已经有了较高的“觉悟”，如果这些“觉悟”能够真正化为实际行动，那么社会秩序的“长治久安”是完全可能的。
(三)现代行政法的回应
1.缓和
合法性是任何一种行政模式都不会放弃也不能放弃的目标;没有合法性的行政是不可能存在的行政。合法性是行政获得社会支持与认同的前提。个人是否服从行政，基本上是以行政是否符合法律为判断标准的，如果行政获得了个人的服从，那么个人也会尊重法律，这种博弈的结果是法律在行政与个人之间获得了独立权威。
缓和，即消除在行政与个人之间因专断—压制所遗留的紧张关系，为此，现代行政法提供了行政诉讼这一重要的制度性安排。
不过，行政并不是从一开始就懂得这一制度性安排的功能，我们只要翻阅1990年前后的行政诉讼法史，就可以发现许多事实都是可以支持这一论断的。行政的这一态度倒不是因为被个人告上法庭是一种“羞辱”—中国传统法律文化的后遗症之一，而是行政不愿接受与百姓平等地在法庭上接受审判的事实，其中也夹杂了行政对法院权威的藐视。但是，许多个案的非司法化处理结果教训了行政，其中也多少影响到了它背后党的机构的态度。行政逐渐意识到借助法院的裁决有时可以让他们轻松地摆脱行政的窘境，并且不会失掉自己的合法性。于是，行政对法院的态度从原来的藐视到现在充满实用主义的适度尊重，并在非司法事务中给予法院尽可能的“关照”。当然，这样的“关照”是否有助于形成独立的司法体系，尚有待于我们作进一步观察。因为独立司法体系的形成需要以权力分化为契机，如果没有这样的机会出现，那么行政对司法的“关照”可能只会导致后者对前者的过度依赖与顺从。这种“依赖与顺从”的权力格局一旦形成，那么，缓和—参与型行政模式中的“缓和”，很有可能是行政在法院的协力下变成“压服”。所以，在现代行政法上，独立的司法仍然是不可或缺的基本制度，也是依法行政原理所导出的必然结论。
在缓和过程中，行政不仅需要合法性，而且也需要合目的性。[27]缓和—参与型行政模式契入合目的性要求，使得行政借助于规则推卸法律责任的可能性大大降低。行政对于自己所面临的各种治理问题，必须在法律框架内想方设法予以解决。行政不能以“无法可依”为由拒绝应对社会治理的难题;即使有法律漏洞，它也必须创造性地从法律框架内找出适当的规则，以满足依法行政的要求。供给依法行政的法律框架不是一个封闭的知识体系，它有许多管道连接着外面的世界，在这些管道里进进出出各种不限于法律的知识中，行政可以也应当能够寻找到解决难题的规则。合目的性行政的基本价值是提升了行政过程与结果的可接受性，也提升了行政解决具体问题的主观能力。它不再为了某种利益而将治理难题极力掩盖起来，即使问题已经开始“发酵”了，它也会尽力将恶化的问题纳入可控范围之内。在合目的性的指引下，行政开始尝试一劳永逸地解决问题，但解决问题的目的始终高于它的过程。因此，在行政法发展过程中，诱导行政、合作行政将成为行政法的新内容。前者通过利益引导机制，将干预行政软化为行政相对人在利益驱动下的“主动行为”，[28]后者通过“共识”为行政机关和行政相对人共同实现行政任务提供认识基础。[29]这些行政法的新内容需要通过制度化的方式，细化为具体的法规范。
2.参与
参与的一个要素是开放。“开放”在这里意味着行政机关需要更加主动地回应社会需求，对社会发展保持相当的敏感性，调整行政的方向。公众参与经常被设置一个前提条件，即要符合国家既定的发展目标。这个发展目标并不是不可接受的，只是它在实施过程中并不会最大限度地收缩国家权力的恣意，更多的是为行政提供一种正当性的脚注。也就是说公众虽然可以参与国家权力的行使过程，但是他们的参与活动总是被限定在或明或暗的规则框架之中。如此一种附条件才得以开展的参与，决定了参与功能与效果相当有限。现代行政法需要从制度上更多地着墨于对行政权的控制，比如，行政程序法上的理由说明制度是矫治行政权“恣意”的良方。
作为一种法律现实主义的行动取向，吸收公众参与行政过程归根结蒂是为了寻求行政合法性。在这里，程序正义是基本的，但不是终极目的，实体正义才是它的归宿。为此，行政应当在法律框架内不断地开拓通往外面世界的管道，以便让非法律的各种知识与法律结合起来，使得行政不仅仅是法律规范的具体化过程，更是一幅以法律规范为底色的五彩画卷。虽然这样的行政能较好地满足现实需要，但也可能会带来法律权威被轻视、程序被淡化等危险，进而行政也可能会变成一个随心所欲的“机会主义”者。纠正这种倾向难以依赖行政自身，较优的策略是：(1)满足公众实质性参与的要求，让公众感受到参与的确发生了实际效果。为此，“行政程序法”作为“参与”制度化的基本进路，获得了许多国家或地区的共识。对于我国来说，通过“先地方后全国”的行政程序立法模式，或许是一种较优的策略[30](2)确保法院独立行使审判权，以监督行政公开和公众参与，为公众提供一个权利救济的保障性制度。无论如何，国家权力之间的制约本质上是防止权力在歧路上不致于走得太远的有效手段，因此落实《宪法》126条规定的制度性保障机制不可缺少。在这个意义上，行政诉讼法修改的基本方向必须满足这个要求。21世纪以来总的发展趋势是公众参与从形式参与走向更具有实质内容的参与，收缩了行政恣意的空间。所以，现代行政法在恪守形式正义的同时，应当将实质正义当作一个新目标，以及时回应公众参与的新要求。
章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。
【注释】
[1]“贱民资本主义”是指经济主体“既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心”。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。如“毒胶囊”、“毒牛奶”、“毒火腿”、“地沟油”、“瘦肉精”、“黑心豆芽”等有毒食品充斥市场，可以说都是“贱民资本主义”的产物。
[2]转引自俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第2页。
[3]刘智峰主编：《第七次革命—1998-2003中国政府机构改革问题报告》，中国社会科学出版社2003年版。
[4]参见[美]诺内特等：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
[5]尤其是1983年高等法学试用教材《行政法概要》的出版对中国行政法学的发展具有标志性意义。
[6]参见崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应型行政模式》，《法学研究》2002年第4期。
[7][美]李侃如：《治理中国—从革命到改革》，胡国成等译，中国社会科学出版社2010年版，第92页。
[8][美]费正清：《伟大的中国革命》，刘尊棋译，世界知识出版社2000年版，第331页。
[9]前引[4]，诺内特书，第33页。
[10]《个人所得税法》第13条规定：“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”《中外合资经营企业所得税法》第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”
[11]《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”
[12]前引[4]，诺内特书，第6页。
[13]如1984年10月20日中共中央发布了《关于经济体制改革的决定》。
[14]何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记(1978-2004)》，中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1页。
[16]1988年第一次修宪，“私营经济”入宪，至2004年第四次修宪时承诺私有财产保护，这些宪法理念之变迁均可视为个人诉求的最终结果。
[17]1985年11月中共中央和国务院转发了中央宣传部和司法部《关于用五年左右时间向全体公民基本普及法律常识的五年规划》，六届全国人大常委会第13次会议作出了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》。
[18]《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
[19]1993年3月15日，时任国务院总理李鹏向人大所作的政府工作报告中，首次提出“依法行政”。他要求“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范”。
[20]1996年5月，司法部在关于学习宣传贯彻中央九号文件《全国人大常委会关于继续开展法制宣传教育的决议》和《中华人民共和国律师法》的通知中再次提出：“从依法治国，建设社会主义法制国家的高度出发，开展依法治省、治市、治县和各部门、各行业的依法治理活动，是开展‘三五’普法的一条主线和重要特征”。在司法部的推动下，全国纷纷开展基层依法治理和行业依法治理活动，“依法治市”、“依法治县”、“依法治村”以及“依法治路”、“依法治水”、“依法治税”之类的口号遍布全国。一些学者赞扬各地方、各行业的依法治理活动是“依法治国的局部实践”;也有人批评许多地方“依法治理”的实际做法是治民不治官，不能体现法治的精神。何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记(1978-2004)》，中国政法大学出版社2005年版，第116页。
[21][美]李侃如：《治理中国—从革命到改革》，胡国成等译，中国社会科学出版社2010年版，第340页。
[22]参见2008年国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号)。
[23]参见张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版，第160-161页。
[24]国务院《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)。
[25][印]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜等译，中国人民大学出版社2002年版，第2页。
[26]《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
[27]参见翁岳生编：《行政法》(上)，台湾元照出版有限公司2006年版，第13-15页。
[28]参见郑春燕：《服务理念下的程序裁量及其规制—以“万元大奖下的暂住证登记”为例》，《法学研究》2009年第3期。
[29]参见张桐锐：《合作国家》，《当代公法新论—翁岳生教授七秩诞辰祝寿文集》，台湾元照出版公司2002年版，第549页以下。
[30]2008年10月1日中国第一个地方政府规章位阶的《湖南省行政程序规定》正式实施，之后汕头市、山东省、四川省凉州市也颁布了各自的行政程序规定。
