【摘要】从刑法进化论视角,政治刑法、市民刑法和社会刑法既是刑法的具体类型,又是刑法与政治秩序、法律秩序和社会秩序互动进化的产物。政治刑法以身份为依据对权贵与平民进行区分,并重点保护权贵的权益,因而在罪刑规范上实行区别对待。市民刑法力图打破刑法对身份的依赖,并以社会契约为理论基础建构一种立足于罪刑法定主义的平等刑法,其虽然有助于限制国家权力的不当扩张,但却存在着明显的正义困境:无法满足不同主体对社会正义的要求。社会刑法主张刑法建构的立足点是社会正义而不是社会契约,其在承认强者与弱者之基本社会分层的基础上,主张给于社会弱者以更多的人道关怀并给强者的自由以更为严格的法律限制,从而在有效矫正市民刑法之正义困境的同时,又可能带来刑法干预的不当扩张。这也决定了社会刑法只能以例外存在,并需要与市民刑法之间形成共生秩序,从而呈现出市民刑法“兼容”社会刑法的发展路线。此亦构成了中国刑法现代化的未来图景。
【关键词】刑法现代化;政治刑法;市民刑法;社会刑法;社会契约
探索中国刑法现代化的未来图景,是破译刑法现代化之谜的当代刑法学的重要任务之一。学界以往对此问题的研究体现有三:(1)论证中国刑法现代化的基本走向,即由结束动乱转向放弃革命,由刑事法制转向刑事法治。[1](2)诠释中国刑法现代化的伦理基础,主张以利益平衡为原则,培育中国刑法的现代伦理品格。[2](3)反思中国刑法现代化践行的法文化障碍,并提出克服的路径。[3]然而,迄今为止,中国学界缺乏从刑法进化论视角对刑法类型这一最基本命题的研究,以至于遮蔽了中国刑法现代化之未来图景的真实面貌,窒息了中国刑法现代化的动力,从而也使刑法从制度与智识上看都没有取得学者们所期待的进步。当然,也留下了继续反思这一问题并予以解答的学术空间。以类型学方法论为参照系,本文要阐释的是,不同的刑法类型导致不同定罪、刑罚及量刑模式的分流,因而是刑法现代转型的“方向标”。当明确了中国未来所需的刑法类型之后,中国刑法现代化的未来图景便昭然若揭了。
一、刑法现代化的第一次革命:由政治刑法到市民刑法的转变
刑法现代化研究属于刑法社会学的范畴,它所要建树的正是确立刑法成长的一般模型。其中,从政治刑法到市民刑法的基本转变,就是人类刑法现代化的第一次革命。对此,国内学者已有一定的学术自觉,早在十年前,陈兴良教授就提出了“从政治刑法到市民刑法的基本转变”这一学术主张,[4]开启了中国学者对刑法发展未来图景的慎思。为完整描绘刑法现代化的理论谱系,有重温这种刑法类型转变的必要。
什么是政治刑法?从理论上分析,政治刑法就是一种建立在身份、地位差异基础上的国权主义刑法,其出发点和归宿是作为权力的手段与工具,刑法是否维护了政治国家的利益。一般而言,政治刑法是与一元社会结构对应的刑法类型。因为一元社会结构下的法律必然以肯定、高扬国家权力至上为价值取向,从而也必然以权力能否覆盖并控制市民社会作为评判法律的标准,至于这种权力的覆盖与控制是否合理、合法,是否有利于社会个体者的利益和整个社会的进步,动机是否纯洁,目的是否正当,都不予以考虑。[5]当然,如何以刑法来维持统治者对社会利益的垄断,则主要是通过在刑法上建立严格的身份制来完成的,因而是一种典型的不平等刑法。
众所周知,传统社会是个讲究身份的国度,身份制是当时社会的基本政治形态,成员的生存资源主要依据身份及身份之间的关系而配置,身份不仅成为古代人的社会生活、经济生活及文化生活的核心要素,而且也成为法律制度建构的主导因素,可以说,法律就是在身份的基础上“社会再生产”的社会产品,两者互为条件,互为结果。影响所致,所谓的“身份正义”这一观念囊括了刑法使贫困阶层服从权贵阶层并强行维持这一秩序的社会现实,或者说政治刑法使身份正义制度化、合法化,当然,也带来了扭曲化和不平等。在政治刑法之下,刑法的主要功能也转向人身控制或人身关系的秩序追求,刑法由此变成了人身规则。[6]所以,政治刑法是一种典型的建立在身份划分基础上的刑法类型。归纳来看,政治刑法对身份依赖体现主要有五:(1)基于生物学特征之身份,主要分年龄和疾病、妇女和孕妇两类进行考究。(2)基于职务、职业之身份。(3)亲属身份,即考察了亲属相犯、亲亲相隐、族诛与缘坐、亲属相奸等,并进行了比较分析。(4)共同犯罪中的身份。(5)社会等级身份,即考察了等级特权和良贱相犯。应当说,刑法与身份之间的这种关系谱系并非完全是不科学的,比如,其对生物学特征之身份的考虑就一直被延续下来。可问题是,它把社会以身份为标准进行阶层划分,分出高低贵贱,并使占社会最大多数的一般民众成为了权贵者控制的对象,使人由主体变成了客体,使一般民众不能为人之权利,这就使刑法成为典型的身份等级确认、维护的工具。
欲达此目的,刑法必然严厉,犯罪化与重刑化就是刑法严厉的两端。之所以会以严刑峻法来维护当权者的利益,并形成对一般民众反抗的严厉镇压,这除了是因为无视一般民众的利益需要而可能引来社会暴乱的风险,迫切需要以严刑峻法来控制民众的反抗之外,还有一个重要的原因是,主权者可以利用的维护自己权威的资源极其贫乏,除了严刑峻法之外,没有其他的选择。俗语有云,“弱狗常叫,重用刑罚的政权,往往是虚弱的政权”。[7]当社会治理能力低下,或者主权者认识到自己的政权陷入危机时,诉诸严刑峻法就在所难免,甚至可以无节制地使用暴力,以维护所谓的社会秩序。正是这种身份对刑法的依赖与影响,使政治刑法呈现出明显的工具主义特性:法律变成了政治的奴仆,以法律“燃烧”政治的情形随处可见,刑法成为“刀把子”,以至于民众的正义诉求和公共福祉,又在国家维护“公共安全”的欺骗性口号下,被无情地规避掉了。一言以蔽之,政治刑法就是典型工具本位主义的刑法。
刑法类型取舍的背后除了文化依赖现象之外,主要体现着政治文明的发展程度。一般来说,当政治文明程度较弱,社会秩序混乱的时候,严刑峻法就会受到国家的青睐。相反,当一个社会的政治文明来临之时,政治刑法也就会随之失去“市场”,走向消亡。这是不以人的意志为转移的刑法类型进化规律。17世纪以降,随着商品经济的发展,等级的身份被打破,私权神圣深入人心,自由、民主、平等以一种“自然法”形态的政治信条和理念植根于近代社会,身份的意义在自由竞争经济的硝烟中逐渐式微。契约作为自由和平的表征不仅构成了人际交往的主要方式,而且构成了法律制度建构的理论基础。与此同时,随着国家与社会二元结构的形成以及由此带来的公民人权保障意识的提高,人们对民主、自由和法治精神的要求和期盼亦随之高涨。此时,建立法律的统治,而非人的统治的社会秩序,以契约自由精神打破政治刑法那种对身份关系的依赖,以限定政府权力和保障公民自由,也就被学者们所提出并首先被西方国家所实践。随之,一个理性的形式化的市民刑法也逐渐成长和发展起来。一方面,要求国家刑罚权受到法律的强力约束,并不可越雷池半步,这就形成了现代意义上的罪刑法定原则;另一方面,又要求国家制定有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的刑法。
关于市民刑法的概念,学者们着墨并不多,但已有一定的学术探讨。雅克布斯就从刑法作用对象上,将市民刑法定位为“针对的对象不是顽固也不根本性的犯罪人”的刑法,并指出,纵使其犯罪,也可以承认其继续保持具有人格的身份,对其进行修复式地治疗。[8]国内学者一般把市民刑法等同于民权主义刑法,它从本质上就是法治国的刑法。[9]不难看出,从犯罪主体的人格权身份上对刑法进行分类,根据不同犯罪者的“身份”区分出市民刑法,这是机能主义刑法视野的逻辑,目的在于区分不同的主体,以使刑法合理组织对犯罪的反应,这是它,的进步意义。无疑,从功能上把市民刑法界定为民权主义刑法,把刑事法治的精神融入到市民刑法的定义之中,具有重要的社会意义。市民刑法何以成为刑法现代化中人类努力追求的刑法类型,就在于它立足于刑罚也是一种“社会契约”的假设,以刑法限制刑罚权的发动。
可问题是,市民刑法中的严格法条主义和机械的罪刑法定主义,带来了严重的刑法规定无法有效对接具体生动的司法现实之弊端。加之,随着社会发展的深刻演变,不同主体的强弱差异或社会分层逐渐凸现,社会发展是社会强者与社会弱者成为一个基本的社会分层,并且不可预知的交通肇事、经济犯罪、环境犯罪、恐怖活动、黑社会犯罪等社会风险的客观存在,也让人类再次反思刑法应该是什么,而这一切恰是以市民刑法中传统内容的衰变为一个条件的。弱势群体的存在自觉导致市民刑法中契约自由因素的消亡,风险社会的到来也使市民刑法束手无策。然任何刑法理论或发展模式都具有自身的局限性,市民刑法也不例外。自国内学者提出市民刑法概念以来,十几年过去了,在此期间,风险刑法、劳动刑法、环境刑法等被学者们提出,并引起了巨大的理论聚合效应,它们都属于市民刑法的例外。这种发展也就提出了一个基本设问:市民刑法何以会存在局限性?这就需要从市民刑法的本质出发,以诊断其在当下社会发展中的病灶。
市民刑法是以自由主义为导向,以平等主义为旗帜,强调罪刑法定与刑法平等的契约化刑法,其精神实质在于以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义。一如我们所知,罪刑法定原则是确保公民权利与国家权力之间契约的法律体现,其价值在于限制国家权力的滥用,以保障公民权利。之所以把罪刑法定主义作为近现代市民刑法建构的价值基础,主要是基于对以往时代罪刑擅断主义的反思,因此,罪刑法定主义与罪刑擅断主义也就成了市民刑法有别于政治刑法的根本标志。正是在这种意义上,学界一般把市民刑法等同于民权主义刑法。而如要正确认知市民刑法的这一精神本质,则需要社会契约理论的引入,并把它作为市民刑法的分析工具。作为国家“存在原理”,社会契约主旨是解决个人、社会和国家之间的权利与义务问题,使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”,其终极关怀则是人民的福祉--保障安全、自由、财富和尊严等。当人类开启并完成了从身份到契约的基本转变之后,当契约成为一种新的法律理念后,必然会影响到刑法模式的基本建构。可以这样认为,市民刑法是一种以社会契约为基础,并强调强势平等、罪刑法定的契约化刑法。市民刑法在评价违反秩序之人时,以社会契约论为基础,对人民以个体为单位进行水平划分,旨在解决个人、社会和国家之间的权利与义务问题,使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”,其终极关怀则是人民的福祉--保障安全、自由、财富和尊严等。因此,它要求限制司法权,强调司法权不得僭越立法权,否则就违背了契约精神。
可以约略地说,正确厘清政治与法律的界限,并强化法律对权力的限制和对自由的保障,这是市民刑法区别于政治刑法的最明显标志,而其精神实质在于以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义。为此,市民刑法必须以强势平等为根基,打破刑法与身份之间的关联,并宣示其与政治刑法的根本区别。强势平等倚重西方自由主义的精神理念,借助其形式理性,以抽象人、抽象权利与义务的,基本假定为前提,即假设每个人在一个法治国度中所享有的权利和义务是同等的,至于现实中人们之间的权利能否切实地实现,刑法在所不问。因此,它主张任何人不管出身、地位、学历、收入状况等有任何差别,在适用刑法上一律平等对待,不允许法律有区别对待,以维护刑法的公平正义形象。其目的在于限制官僚权贵在刑法上所享有的特权,实行权贵与庶民平等对待。为了达到这种效果或目的,市民刑法是以一般性的、抽象性的规则体系去解决刑法的生命力问题,特别重视形式上的合理性、确定性和可预测性,以免刑法再回到政治刑法的老路上,这就形成了近现代意义上的罪刑法定原则,以限制国家权力的恣意扩张。可以说,市民刑法是立足于社会契约理论,并以限制国家权力为旨趣的。
如果说,在价值单一化的时代,以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的市民刑法还能维护社会正义的话,那么,在价值多元化、犯罪日趋复杂化的时代,尤其是随着雇佣社会和风险社会时代的到来,坚守市民刑法就不仅带来无法合理组织对犯罪反应和无法为人类谋取整体福祉的危机,而且强行贯彻强势平等也会带来新的社会不正义。因此,还必须慎重思考中国刑法现代化的新方向。
二、刑法现代化的第二次革命:社会刑法从反思市民刑法中萌生
一个例外的事实通常是不为现有的概念框架所预期的、难以解释的和逻辑不相容的。20世纪以后,随着法治国家到福利国家的转变,刑法现代化又经历了一种从“契约回归身份”的相反运动,这次运动的旗帜是把“刑法作为一种社会控制的手段”来对待,主张应该从功能的视角来定位刑法介入社会关系的模式,以期能合理组织对犯罪的反应。
之所以会发生这种转变,除了社会条件的改变之外,乃是法律的客观主义所造成的。它把自己的视野仅仅关注在法律自身的范围之中,而没有注意到超越法律范围的某种潜在的社会力量或社会因素的影响力。19世纪法学家试图寻找一种颠扑不破的基本观念,已经反复证明具有明显的理论上的不足。[10]
其一,市民刑法不能很好地体现刑法目的。法定主义、法条主义、强势平等是市民刑法对政治刑法进行矫正而走向极端的表现,它强调对规则的严格适用,以权利为基础观念,维护强势平等,并将其有效地制度化。这也是市民刑法自身具有正当性的途径。与此同时,国家也赋予法官一种排除政治干预的司法权威,其职能在于将各种社会冲突的处理非政治化,法官不必细究实质正义和社会政策的基本问题,自然也就无须理会司法的社会效果,有时还会带来极差的社会效果。比如,无法有效地控制社会风险,无法充分关照社会中普遍存在的强者与弱者之间的基本分层。这是因为,强调严格意义上的罪刑法定原则必然把司法权纳入立法权的权威之下,进而也抹杀了能动司法的生成空间,由此导致刑法无法与社会生活现实呼应,进而造成刑法适用之社会效果与法律效果的严重分离。同时,那种强调对刑法适用严格按照规则进行的制度模式,也造成刑事司法对目的、需要和结果的轻视,从而使普遍的形式主义削弱了刑法自身之目的性。
其二,市民刑法不能有效地反映国情民意。市民刑法是以理性为根基建立起来的,并借助权利来表达市民刑法的内容,权利思想在法学中的发达,可谓近世法律文明的恩赐,并由此派生出了罪刑法定主义和形式法治原则。其中,罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的,以承认形式合理性为前提,并且这种形式合理性是一种相对的合理性、可期待的合理性。也许我们会说,刑事法治是建立在形式理性基础之上的,通过形式合理性追求与实现实质合理性,由此保障公民个人的权利与自由,限制法官的恣行擅断。所以,在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下,选择形式合理性而非实质合理性,就意味着在坚守形式合理性的同时,必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。[11]可问题的关键是,权利并非法律发展的最终归宿,个人自由也无法脱离共同体的社会生活。因为法律是以共同生活为基础,必须要反映国情民意。法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联,脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的“死法”意义,并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用,[12]不能反应国情民意的刑法制定及其立于之上的刑法适用,其实在制定之初就在国家与社会之间筑起了鸿沟。
其三,市民刑法无法合理地维护社会正义。市民刑法是一种法治国刑法文化作用的结果。法治国的基本精神在于:一个受法约束的国家。刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权,包括对立法权与司法权的限制,保障公民的自由与权利。从这个意义上来说,罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。[13]然而,社会现实是多。样的,市民刑法假设的保护公民自由的假设,还只是一种理想,因为现实中的主体虽然享有平等权利,但并不见得能切实地实现这种权利,能否实现这一权利涉及多种因素,比如,信息能力、知识背景和强弱差异等,因此市民刑法并不能适应维护社会公平的需要。因为市民刑法在观念层次上是权利本位的,相应地在规则层次上强化了强势平等、形式平等的重要性--刑法必须以强势平等、形式平等为基础。而强调弱势平等、实质平等意味着规则定制和法律解释方面又重视对社会正义的回应,从而也就意味着当一个社会的基本正义观发生了根本转变之后,刑法类型也随之发生转变。
在市民刑法存在危机之时,中国刑法现代化是否仍固守市民刑法的发展路线。如前所述,市民刑法的特点在于对规则与程序法定的强调,结果则造成了不可避免的强势平等与法条主义。正是这种强势平等与法条主义,一方面,导致了实质正义与形式正义的分离,严格遵守规则和程序表现了一种形式正义,即法律面前人人平等,但又可能导致实质正义的丧失殆尽,从而带来刑法认同危机;另一方面,强势平等与法条主义还产生一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向,[14]无法实现司法之法律效果与社会效果的有机统一。这都促使学界在反思市民刑法之局限性的同时,又萌生出了对社会刑法的向往。
如何定义社会刑法,学界尚无人论及。社会刑法是以一个社会中的基本社会分层或社会风险为基础,对不同的社会主体或不同的犯罪配置不同的罪刑规范而形成的一种功能主义刑法。学界主张的风险刑法、劳动刑法、环境刑法、敌人刑法等都属于与正统的市民刑法不相容的刑法类型,乃属社会刑法的范畴。从理论上分析,社会刑法的一个基本假设是:当代社会是一个主体多元、价值多元的社会,不同的社会关系主体和不同犯罪在刑法中的意义不同,需要完全不同的罪刑规范去实现社会控制的目标,刑法并无实行一刀切的可能。以社会分层为例,市场竞争的结果使社会群体形成强弱的划分,少数人(比如资本者)占据了这个社会中的绝大部分资源,包括财力、物力等。相反,绝大部分人(比如劳动者)却占据着社会中的少部分资源。在这种假设之下,刑法的功能也有不同的定位。刑法的功能不仅要考虑法律意义上的公平,即人人在法律面前一律平等,还要考虑社会意义上的正义,强调不同主体在法律上的不同意义,尤其是考虑对社会弱势群体的特殊刑法保护,基于权益与责任相符合的原理,以刑法保障弱者的社会权,限制强者的自由权。而同时,随着食品安全、环境污染、核泄漏、恐怖袭击等社会风险的不断出现,刑法必须以积极干预的方式(比如法益保护前置化、刑事推定、责任标准多元化)去控制社会风险。
尽管国内外学界尚无学者主张社会刑法,但相关的论述及其理论主张已经触及到了社会刑法的内容:第一,雅克布斯的市民刑法与敌人刑法的区分,它主张对敌人刑法来说,因其针对的犯罪人是根本的社会叛离者,所以刑法应否认这些犯罪人的人格,把其当作敌人排除出去,甚至要对其进行战争。[15]敌人刑法理论即是根据现实生活的恐怖犯罪、黑社会性质犯罪和经济犯罪等特殊的惩治需要及社会民众的意愿,而从刑事政策上采取不同于市民刑法的治理策略。第二,风险刑法。风险刑法以命令理论与人的不法理论为根基,以风险作为规制对象,以抽象危险犯、客观处罚条件、法人犯罪与环境犯罪为主要研究内容,以功能论取代本体结构,以功能主义取代规范主义的刑法类型。这种转型大致包括“刑法保护膨胀化”、“法益保护的前置化”和“刑法介入多样化”三个基本维度。[16]第三,劳动刑法。劳动刑法乃是根据劳资关系主体(雇佣者与劳动者)实力上的差异,强化刑法对劳动权的保护力度,并规范劳动者的罢工等集体争议行为。[17]这些学术主张都是以法社会学为研究方法而得出的研究结论,它们直接构成了对正统的市民刑法的“反叛”,自然为市民刑法所不容。
比较而言,社会刑法与政治刑法、市民刑法不同,它是一种全新的刑法分析范式。一方面,社会刑法与政治刑法不同,尽管社会刑法与政治刑法都强调刑法的工具价值,但其出发点却明显不同,它不再是基于意识形态而维护阶级统治、封建权贵、宗法礼数等的手段,而是基于犯罪学研究的实证,立足于现实中出现的特定犯罪结构或控制风险的需要,从刑事政策上建构一种区别对待的刑法规范,以合理组织对犯罪的反应。另一方面,社会刑法与市民刑法不同。市民刑法是以抽象人为出发点,强调刑法平等原则,以打破政治刑法对贵族、权贵的特殊保护,而政治刑法则基于现代刑事政策的需要,并立足于具体人,强化对不同社会主体或不同犯罪采用不同的罪刑结构,其目的是合理组织对犯罪的反应。其中,市民刑法强调强势平等、罪刑法定和刑法的谦抑性,而社会刑法则重视弱势平等、罪刑法定和刑罚权的适度扩大,这具体体现为对雇佣者和劳动者分别为谋取自己利益而实施犯罪的不同规范反应,也体现为突破刑法的谦抑性,而运用刑法保护的早期化、抽象化以及法人犯罪化等合理控制风险,甚至体现为以严格责任追究环境犯罪者的刑事责任,而这些都在不少国家存在。那么,社会刑法有哪些特征呢?
其一,社会刑法是一种“区别对待”的刑法类型。社会刑法主张对不同犯罪、不同犯罪主体实施的犯罪实行区别对待,以合理组织对犯罪的反应。这种区别对待并不是对政治刑法下刑法身份制的一种复辟,也不再是一种政治权衡,而是在科学的、实证的基础上,把当下社会中的分层现象、犯罪原因或犯罪带来的巨大风险等,作为罪刑规范选择的依据,比如,劳动者与雇佣者之间的强弱区别、政府与一般民众之间的强弱区别、男人与女人之间的自然之别等,纳入到刑法的罪刑关系配置之中,使刑法对这种特殊身份的考量作为实现社会正义的矫正器,以发挥刑法的社会功能,维护刑法的法律权威。再比如,以法益保护前置化、犯罪模式膨胀化、刑罚严厉化等来控制社会风险;以刑事和解、积极的一般预防、二元化犯罪模式等应对诉讼社会对刑法的挑战。可见,这种契约到身份的“回归”,是建立在否定之否定基础上的回归,是一种具有社会进步意义的回归。同时,刑法在不同社会主体面前的姿态也不同。强调对社会强者进行更为严格的利益限制,因而实行“重强”的罪刑规范;而对社会弱者进行较为宽松的利益限制,转而采用“轻弱”的罪刑规范。所以,在社会刑法中,奉行的是实质正义,采用的是倾斜保护原则。为了社会正义,刑法不仅要维护现有的社会关系,而且还必须为社会公益而控制犯罪,这是社会刑法不同于市民刑法的基本使命。
其二,社会刑法的最显着标志是其社会性。社会刑法就是生活世界中的刑法,是对生活世界的一种现实反应,它不仅使常规刑法学解释疑难的活动得以完成,从而成为开启刑法学新活力的契机和手段,而且在罪刑规范和现实生活之间建立起新的相互关系,解决从规范刑法理论转向实用刑法理论的途径问题。与市民刑法思维的抽象性相反,社会刑法不仅强调刑法的具体性,而且特别强调刑法的社会性,并把社会性看作是社会刑法的基本特性。由于一套与社会生活相符合并能够积极引导社会生活的刑法规范对于有效的犯罪治理是非常必要的,它不仅是司法机关控制犯罪的基准,是刑法维护社会安全和正义的基础,而且能赋社会刑法以自己的特色,决定着它的未来和发展,所以,社会刑法把社会性作为其理论模型建构的核心,并在实际的“犯罪图像”、“刑罚模式”和“社会生活”之间找到了契合点,从而使自己的理论图释与市民刑法区别开来。这就十分有利于发挥刑法自身的应有机能,使刑事立法与刑事司法在现实世界中实现“无缝对接”,真切地体现一国的国情民意,并最终成为了“活法”。因此可以说,社会刑法就是刑法与社会的天作之合。
其三,社会刑法重视刑法的目的性。认真对待目的,就是认真对待刑法的努力,这成为了社会刑法下刑法发展的一个基本逻辑。在社会刑法的视野中,判断犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化,都要考虑目的诉求,因为在社会刑法看来,刑法自身的契约性并不能成为惩治和预防犯罪行为的有效工具,当社会发展带来了不公或不和谐因素之后,犯罪浪潮并不会因刑法自身作为规范的存在而有所消减,而只有把刑法作为社会生活中控制工具的安排,才能合理因应当前社会的犯罪结构,并减少犯罪带来的危害。从市民刑法到社会刑法的重要一步,就是刑法目的的普遍化,并强化刑事政策对刑法的制约,即先由刑事政策设定目的,然后依据刑法规范来实现。在这种设定之下,刑法的社会效果得以重视,即不仅要强化刑法的法律效果,而且关注刑法适用的效果。据此,市民刑法那种坚守规则主义和形式正义的刑法模式被打破,它在发展中在特定领域被注入了社会效果的基因。就此而言,在社会刑法中,刑法规范与刑事政策之间的互动得以凸显,这不仅是保持刑法权威的需要,而且是刑法由“死法”转变为“活法”的必由之路。当然,完成了社会刑法目的的证成,也就完成了社会刑法任务的阐述。只是对刑法目的的强调,需要刑法的权威性和刑事政策的灵活性之间的衔接,所以,复杂的社会问题及其解决模式成就了社会刑法之后,也就意味着刑法判断的逻辑和刑事政策运行的逻辑之间的关系变得紧密起来。
为何会形成社会刑法,这首先是社会发展的产物。“社会刑法”与一定的社会结构形态有关,或者更为确切地说,与当下社会发展的目标密切相关。随着社会的快速发展,各种社会问题层出不穷,比如,风险社会所提出的控制风险的需要,雇佣社会所提出的保障劳动者的社会权的需要,以及诉讼社会带来的诉讼案件快速增加的事实等,都给传统意义上的市民刑法提出了挑战,迫使刑法学界深刻反思市民刑法那种以规则功利主义建构起来的理论大厦是否能够合理组织对犯罪的反应,有效回应社会生活的需要。反思与建构的结果是形成了风险刑法、劳动刑法、环境刑法等具体的刑法学分支,它们都属于社会刑法的范畴。当然,社会刑法的最终形成还有其他原因。
首先,社会刑法的形成与法社会学的贡献密切相关。刑法作为一种社会现象,根植于一定的社会物质生活条件,并与一定的社会结构形态密切相关。这是社会刑法得以形成的根本原因。不难看出,当今时代的学者更愿意借助“法律与社会”的研究,拓展或校正法律研究中常见的技术偏颇与过度规范化的取向。[18]牧野英一教授就指出了法律与社会之间的关联,一方面,法律系社会生活的结果而成立的状态,即法律是社会的事实;另一方面,法律系支配社会生活而行之,即法律是社会的规范。[19]为此,他进一步主张,“社会的解释,系从新社会的理想运用法律之意,系以新社会的理想代替法律制定上、事实上之趣旨而推动法律之适用者,而所谓法律之缺陷同时亦藉此新社会的理想以填补之。”[20]而论及法社会学的贡献,更值得提及的乃是罗斯科·庞德,他将法律视为是社会控制的工具,这一观点影响美国法律制度的建构数十年。更为重要的是,法社会学学派强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系。[21]这就为社会刑法的诞生提供了学理基础,也促进了社会刑法的萌芽与发展。
其次,社会刑法的提出与对刑法功能的分析与解释密切相关。就刑法功能分析而言,“刑法是什么”和“刑法做什么”,这是刑法分析的两个基本维度,并且后者又往往具有决定意义。长期以来,对“刑法是什么”问题给予了极大的关注。殊不知,在回答“刑法是什么”这一问题时,应该更多地考虑“刑法做什么”这一问题。刑法做什么,也就是刑法的功能问题,即通过制定和适用刑法所期望达到的效果。不难看出,刑法在不同的社会时代,其功能定位不同,进而形成不同的刑法类型。在专制时代,刑法往往被视为“刀把子”,以维护社会秩序,因此暴力镇压往往成为专制时代刑法的基本形象。而在法治时代。,刑法摇身一变又成为了“大宪章”,保障公民个人自由成为了刑法不变之真谛,这又使强势平等、罪刑法定成为了法治时代刑法的标志。在当代,由于法律和司法的任务突破单一的法律实施,上升到既考虑法律和司法的法律效果,又考虑法律和司法的社会效果,所以刑法仅仅替代“刀把子”而为“大宪章”还不够,刑法必须向社会生活延伸,成为社会正义的“守护神”或社会风险的“控制器”,以刑法规范充分保障弱者利益和有效控制社会风险。这都使社会刑法的建构成为一种客观必然。
最后,社会刑法的实现与现代刑法理论重视刑事政策有关。把刑事政策融入现代刑法规范体系,这是社会刑法的基本主张。如前所述,市民刑法关注的是法治国和法治之下的罪刑法定主义,而非刑法解决社会问题的能力。在这个阶段,刑法的主要任务是证明规则和判决的权威,而非保障司法机关实现自己使命的意志和能力。[22]然而,任何发达的法律秩序都存在着一种保障社会需求的功能性要求。无疑,社会刑法的贡献是将刑事政策之目的融入到刑法中,将应罚性与需罚性皆作为犯罪阶层体系的构架准则,基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚,皆属于需罚性问题。[23]所以,它与市民刑法最大的区别点在于:不再完全固守传统的意志自由论的责任主义原则,而是针对不同犯罪区别性地采取不同的罪刑规范,重视功能责任论,[24]以维护社会安全或保障社会正义。而同时,在社会刑法体系之中,刑事政策的制度性与价值性得到重视,[25]刑事政策分析把刑法目的之含义和范围从一套理性主义规则扩大为功能主义的框架,这又提高了刑法的有效性。
当前中国刑法学虽然发展了三十多年,但仍然处于“补课”阶段,刑法在发展中仍然存布着政治刑法的基因,同时社会发展又具有建构社会刑法的客观需求,因此,中国刑法现代化的未来路径只能是:让市民刑法与社会刑法处于一种共生状态,以市民刑法为刑法分析范式的主流,而以社会刑法的优长弥补市民刑法之不足。