三、市民刑法“兼容”社会刑法
在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命。17世纪前后，市民刑法便已开始出现，但直至20世纪70年代，中国仍没有融入这一发展进程，这深刻地体现在1979年刑法典之中，我们不仅有反革命罪的设置，而且远离罪刑法定原则而主张类推等。直至1997年刑法典的颁布，中国才初步迈向市民刑法的发展轨道，市民刑法的理念与技术对于中国来说还有着巨大的法治场域。虽然司法实践已经出现了背离市民刑法的情形，市民刑法自身也暴露出其自身局限性，但我们并无力也无法再建构出一种完全替代市民刑法的刑法类型，而只能以“附属”的社会刑法对“主体”的市民刑法进行补充，这就出现了市民刑法兼容社会刑法的差序格局，它应成为中国刑法现代化的未来图景。
市民刑法与社会刑法之间为何“共处”而不是替代，作为问题的必要反复，“刑法是什么”这一问题不仅关系着犯罪圈和刑罚圈的划定，而且决定着犯罪论体系的建构与责任模式的认定，同时还直接因应刑法是“良方抑或毒药”的提问。然而，对于“刑法是什么”这一概念问题，从不同的路向出发，显然有不同的解答。其中，规则功利主义是一种解决问题的范式，这一问题立场以抽象人为对象，以这种范式建立起来的研究范式，虽然解决了法律与政治之间的辩证关系，也能使法律独立于政治之外，但因其过于强调刑法的逻辑性而有失刑法的实践性，以致于出现刑法与社会之间的巨大鸿沟。而行为功利主义则抛开抽象人的存在，转而以具体人为分析对象，寻求刑法与社会之间的实然对应关系，强调刑法是回应社会需求的一种社会控制工具。正是这种分歧，刑法理论中素有规则功利主义与行为功利主义之争。其中，行为功利主义依据行为自身所产生效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。长期以来，学界广泛讨论的违法判断中的行为无价值与结果无价值之争、犯罪本质认定中的法益侵害说与规范违反说之分歧、刑法解释中的实质解释论与形式解释论之对立，就是这种理论冲突的产物。
与刑法概念密切相关的议题是人类为什么需要刑法，三百年前欧洲启蒙思想家对这个问题做出了回答：刑事法要遏制的不是犯罪人，而是国家。[26]也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。[27]这一解答虽然指出了刑法的法律功能，并且这种功能定位显然是被置放于规则功利主义的视野之中。然而，由于实证主义研究较为缺乏，这已经使刑法学在解释犯罪治理问题上力不从心，而问题却以另外的方式展现着：司法总在刑法规范意义之外去寻找犯罪治理的答案，刑法与社会之间已经形成某种“断裂”现象。其实，规则功利主义以刑事古典学派为学习模板，意图保持刑法的“纯化”，乃蕴含着刑法与社会缺乏互动的巨大风险：它在司法实践中造成了刑法的法律效果与社会效果之间的分离现象，刑法无法合理组织对犯罪的反应，这自然也就成为了市民刑法所付出的沉重代价。基于对这一问题的反思，如何寻找法律秩序与世隔绝的原因，并寻找问题解答对策，已成为我们规划中国刑法现代化之未来图景时必须承担的一项重任。社会强者与社会弱者之间对象性犯罪的频繁发生、接连不断的群体性冲突事件与食品安全事件等社会风险等纠结在一起，作为严重的社会问题，构成了构建和谐社会背景下中国刑法现代转型中必须直面的社会现实，它们不仅使司法机关疲于应付，而且还使民众失去对刑法的认同。这都使追寻刑法与社会之间关联的学术活动具有十分重要的理论与现实意义，所以，行为功利主义的价值逐步得到重视。
难道两者就不能实现一体化吗？规则功利主义与行为功利主义讲述了两个不同层面上的问题，并不存在所谓的“对立性”。其一，规则功利主义所强调的规则是一种实在的规则，即国家法，而行为功利主义强调的则是法的价值或理念，包括刑事政策，两者完全是不同的存在，并不会发生冲突。因为规范虽然提供社会沟通准则，但是若不问社会的沟通内容应该是什么，所谓规范的现实性，不过就是规范的形式存在而已。[28]其二，规则功利主义与行为功利主义分别强调了刑法的形式与实质，从实质和形式互为表里、共同构成描述大多数事物的两个重要维度的特质出发，分别描述实在法实质与形式的“行为功利主义”、“规则功利主义”不仅不相矛盾，而且还从哲学的角度指出了“实在法”之所以成为“实在法”的要件。其三，就行为功利主义所主张的法益论这一实质判断的标准而言，其实也是规范论，因为所谓保护法益的目的，并不是存在的目的，也不是以客体的状况决定规范是否有效、决定规范是否被破坏或已经实现，法益本身也是一定规范目的下的产物。[29]
国外的理论与实践也大体如此。以德国为例，德国学界长期存在着规范论与存在论的争议。在德国，规范论的立场被普遍认同，存在论的应用也随处可见。争辩的焦点是：规范是由现实当中形成，抑或规范与现实是两个相对封闭的领域。规范论依据新康德学派的规范论，认为规范是从其他规范体系演绎出来的，并不是在存在体系中归纳出来的；而存在论者则认为，任何价值性陈述都不能脱离描述性的陈述，脱离被评价的事实，规范会成为一个空洞无物的存在。[30]然而，现实并不会坐等理论界共识的达成，社会现实导致规范变迁或法律理念改变的情形随处可见。基于德国宪政发展的历史经验，可以了解到法治国原则的概念在发展上主要有两项演变：[31]一是由昔日的自由法治国变成目前的社会法治国。二是由过去的形式法治国变成现在的实质法治国。法治国的实质意涵是国家是为人民而存在，而非人民为国家而存在。亦即，在实质法治国之下，国家所有公权力之行使，皆受宪法上基本价值秩序与人民基本权利之拘束。这都影响到当前对刑法功能的定位，进而影响到对刑法类型的选择，这都需要我们正确认识刑法与国家以及社会之间的关系：鉴于市民刑法有其自身的局限性，并且无法关照社会现实的需要，因而难以在某些领域（比如劳资关系领域、经济犯罪领域）中发挥其实际作用。这就需要社会刑法来予以适当地矫正，因为法律是文化现象的一部分，非但不能独立于社会之外，反而与整个社会结构有着千丝万缕的复杂联系。[32]对此，应首先意识到，一方面，国家对经济活动的干预亦导致了刑法在规模和功能上的扩张，从而对刑法体系之变与不变的两难困境渲染了一层紧张的气氛；另一方面，刑法学研究与刑事政策学研究的密切配合，也为刑法学中犯罪圈与刑罚圈的设定带来了社会政策因素的考量，刑法的社会功能被决策者所重视。
经过30多年的发展，中国刑法体系之庞大、内容之丰富、视野之开阔，都堪称全球典范。在这种繁荣发展的背后，笔者始终担忧的是，在建构一部影响社会生活重大的刑法典之时，由于对中国刑法的未来图景并不十分清楚，而本土的、东方的和西方的刑法知识，包括前苏联的犯罪构成、德日国家的刑法原则、英美国家的判例制度等在当下中国刑法中均有体现，从而使中国刑法成为了一种复杂的混合存在。此外，由于市民刑法的精神与理念尚未真正融入中国刑法，中国当务之急还必须以市民刑法为“旗帜”，清除政治刑法的遗毒，矫正现有刑法观与规范技术等方面的失偏。但这并不意味着中国刑法现代化的唯一目标是迈向市民刑法，因为正如前所述，市民刑法在西方国家发展过程中已经暴露出无法与社会同步的弊端，而且其过于强调形式法治、罪刑法定与强势平等，因而往往徒具有“死法”意义，无法关照到不同社会主体之间、不同原因导致的犯罪等在罪刑关系配置上的特殊性，从而造成刑法正义危机。由此可见，中国刑法目前面临着两个基本范式的转换需求：一是确立市民刑法的主流地位，完成由政治刑法到市民刑法的基本转换；二是把社会刑法作为市民刑法的补充形态，以弥补市民刑法的局限性。
其一，市民刑法-与社会刑法在结构上并存。在刑法理论中，市民刑法与社会刑法作为两种刑法类型，两者都具有其合法性与合理性，完全可以成为刑法发展脉络中的光谱两端，前者仍坚持法治国原则，坚持刑法平等主义和罪刑法定主义；而后者在实体法规范上，坚持根据不同主体的特殊性，采用区别对待的犯罪与刑罚模式以及不同的量刑原则。鉴于建设法治社会仍是不可动摇的基本立场，市民刑法乃是未来中国刑法发展的“主体结构”，而社会刑法是未来中国刑法发展的“附属结构”，两者之间是一种主导与附属的关系。一方面，“主体结构”的定位意味着中国刑法未来的走向主要是迈向市民刑法，中国法治建设虽然取得了不小的成绩，但距离真正意义上的法治尚有较大的差异，公民的法治意识尚未真正确立，而市民刑法则是中国刑事法治建设中不可脱离的“靶心”，以社会契约为核心对国家权力与公民权利的界限做出明确划分，以及由此带来对刑法的安全性、价值性的彰显，都是我们今后要补的“功课”。另一方面，社会刑法之“附属结构”的定位则意味着社会刑法应起着弥补市民刑法之不足的角色，也即社会刑法目前在中国并不具有成为独立刑法类型的可能，其存在主要是基于现代刑法更替中“原则与例外”之结构的考虑，以纠正市民刑法之形式主义等所带来的系列消极影响。
其二，市民刑法与社会刑法在机能上互补。一般认为，现代刑法的机能包括行为规制机能、自由保护机能与法益保护机能。[33]毋庸置疑，市民刑法之建构者基于意志自由理论，把刑法设计成为一种民众可以自愿认同且人人皆应该遵守的社会规范，刑法则通过对自由人的规范来实现预防犯罪与保障人权的任务，具有自由意志的个人既然可以决定、选择适法行为，自然也有权、有能力对法律的明确性、可预测性持有一种合理的期待，这有利于发挥刑法的行为规制机能和自由保障机能。[34]只是，一方面，市民刑法对刑法与社会、公民之间的关系过于理想化了，这在增强刑法的安全性的同时，又使社会分层、社会风险等被理性的刑法帝国湮没了。这就需要社会刑法予以补救，以发挥刑法的法益保护机能。法益保护机能体现为通过对侵害抽象法益的行为予以处罚，以实现一般预防，通过对已然犯罪进行处罚以实现特殊预防；通过刑事和解等方式，恢复被犯罪者侵害的利益；对强者与弱者之间的对象性犯罪强化一种“重强、轻弱”的罪刑结构，以保护弱者；以法益保护前置化、抽象危险犯、严格责任、刑事推定等去控制社会风险。然而，由于社会刑法更为关注刑法作为社会控制手段的机能之实现，容易轻视刑法规范体系以及作为形式保障原则的罪刑法定原则的约束。[35]所以自身也成为了一种风险。这就需要市民刑法约束社会刑法的“自命不凡”。尽管如此，我们不应忘记，事物的存在都有两面性，如果以社会刑法的机能破解市民刑法的正义困境，使其成为市民刑法的有益补充，则更加有利于全面发挥刑法的机能。
其三，市民刑法与社会刑法在秩序上兼容。任何复杂的社会秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系，任何法律秩序或法律制度都可能具有一种混合的特性，即将有关类型划分下的某些方面混合在一起。[36]当今，我们所处的时代是一个价值多元化时代，犯罪类型不断推陈出新，危险驾驶、环境事故等社会风险层出不穷，并且强者与弱者之间的基本分层十分明显，这都对刑法发展提出挑战，也决定现代刑法学者应责无旁贷地对未来中国刑法现代化图景承担起“规划与设计”的责任。对此，应意识到，刑法既是人类的设计，又承受社会的挑战。刑法必须充分反映当代的犯罪结构和体现民众共同的价值观，以压缩刑法与社会之间的“割裂带”，使刑法机能发挥与社会肌体“康复”之间形成一种良性互动，而不是加深对社会肌体的伤害。从这种意义上说，市民刑法虽然维护了刑法权威，确证了民众的刑法规范意识，但这种规范意识的建立又是短视的，不可能长久存在。基于对这一问题的清醒认识，这就需要我们在规划刑法之未来图景时，把这些影。向因素融入其中，从社会正义出发，给予更容易受到犯罪侵害也是最容易为维护合法权益而走上犯罪道路的社会弱者以更多的刑法保护，以刑法控制社会风险，实现环境正义。显然，这与市民刑法的理论谱系是不兼容的，它是社会刑法的范畴。
当然，社会刑法也会面临质疑，比如，社会刑法之下如何避免刑法过度工具化，刑法积极干预之下如何考虑刑法的谦抑性，如何顾恋市民刑法所追求的形式合理性、刑法人权保障机能，等等。这在国内学界有关风险刑法的讨论上得以集中体现。有学者明确指出风险刑法不可行，因为它有侵犯人权的风险，[37]还有学者主张风险刑法不可动摇刑法谦抑主义。[38]无疑，市民刑法在强化自由的同时，可能会牺牲秩序，而相反，社会刑法在强化秩序之时，亦可能侵犯自由。那么，如何化解两者之间的冲突？随着价值多元化时代的到来，仅以人权保障、刑法的谦抑性为价值诉求，去建构刑法理论类型就存在着正当性危机。毕竟，现代刑法目的不仅是人权保障，而且包含着法益保护。随着风险社会、雇佣社会时代的到来，现代刑法需要强调一种新惩罚主义，而不是如市民刑法那样固守国家权力的边界而“不作为”。强行如此，则刑法恐怕难以在当今社会生活上有所担当。但在社会刑法与市民刑法出现冲突时，需要从刑事法治出发予以把握，原子化的个体相对于强大国家而言，是极其弱小的。因此，无论在定罪上还是在量刑中，要把握的平衡点绝不是中间点，而应当向自由倾斜。这是市民刑法与社会刑法发生根本性冲突时的处理原则。就此而言，我们可以在立法上实现刑法保护的早期化、前置化、区别化等，但是，一方面，这种保护的前期化、前置化等并不得随意为之，而是必须基于行为功利主义的后果考察，当这种保护并非拟制地为人类谋取福利且其带来的风险小于其带来的福利之时，才能够为立法者所采纳；另一方面，立法上可以把社会刑法作为市民刑法的例外而存在，但在司法意义上必须恪守罪刑法定主义，不允许立足于社会现实的考虑而以类推解释扩大刑罚的处罚范围。此外，就立法发展来看，市民刑法的理念与规范建构应以刑法典为“载体”，而社会刑法的理念与规范建构则应在附属刑法中予以体现。这就可以避免社会刑法动摇或破坏市民刑法的根基，也有了两者发生冲突时的处理办法。
一种刑法模型既表明生长的薄弱环节，又表明生长的根源。当我们意识到，市民刑法具有某些自身无法克服的局限性时，主张以新的刑法类型来补充这种既定类型也在情理之中，这必然会存在于当今及未来的学术领域，从而使市民刑法与社会刑法处于并行、共生、共荣的关系场域之中。
四、结束语
作为结论，“政治刑法→市民刑法→市民刑法与社会刑法并存”的转变究竟是一种客观的刑法进化路线，还是学者的理想主义设计，这是存在于西方国家刑法发展进程中的客观现实，并被刑法学家建构成为一种刑法现代化图景的理论形态。但就社会刑法的存在而言，学界一般以劳动刑法、风险刑法、敌人刑法等具体的类型予以表述，并没有学者以社会刑法将这种具体的类型予以概括归纳。而国内学界在论证刑法发展的未来图景时，一般是把市民刑法作为理想图景，并没有触及社会刑法问题。对此，应意识到，政治刑法是刑法发展的原初形态，它解决的根本问题是建立一种基于皇权或教会权威的政治秩序，以维护社会秩序；市民刑法是刑法发展的主流形态，它解决的根本问题是建立一种基于法律权威和司法权威的法律秩序，以保障公民自由；而社会刑法则是刑法发展的补充形态，它解决的根本问题是建立基于社会秩序保障需要的功能性反应，以实现社会正义。从刑法进化论的观点看，政治刑法存在了一千多年的历史，有其自身的稳定性与当时的价值性，而市民刑法自17世纪运行至今，正在彰显着其巨大的制度绩效。社会刑法虽然对目前人类社会来说还是一种全新的刑法类型，但也已经受到学术界的重视，并在一些国家的刑事立法与刑事司法中有所实现。其中，由政治刑法到市民刑法的转换，是刑法现代化的第一次革命，而由单一市民刑法再到市民刑法兼容社会刑法的转换，则是刑法现代化的第二次革命。政治刑法、市民刑法和社会刑法不仅是独特的刑法类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序、法律秩序和社会秩序之间关系进化的结果。从这种意义上说，确认了刑法类型转换的客观存在，刑法现代化也就没有了不朽的范式。
姜涛，南京师范大学法学院副教授。
【注释】
[1]参见曲新久：《中国刑法现代化的基本走向》，《政法论坛》2007年第4期。
[2]参见田宏杰：《宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考》，《政法论坛》2006年第2期。
[3]参见李韧夫、董进：《中国刑法现代化践行的法文化障碍及克服——以市民社会为视角的考察》，《法制与社会发展》2006年第2期。
[4]参见陈兴良：《当代中国刑法新视界》，中国人民大学出版社2007年版，第489—534页。
[5]参见蔡道通：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第36—37页。
[6]参见江山：《互助与自足——法与经济的历史逻辑通论》，中国政法大学出版社1994年版，第256页。
[7][日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，三联书店1991年版，第33页。
[8]Günther Jakobs．Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht，in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung，edited by Yu Hsiu Hsu，Taipei，2003，pp．47—49．
[9]参见陈兴良：《法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望》，《人民检察》1999年第，11期。
[10]参见R．M．Unger，The Critical Legal Studies Movement[J]，Harvard Law Review，No．96，1983，pp．563—569。
[11]参见陈兴良：《法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望》。
[12]参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在我国现阶段之适用》，
《中国社会科学》2006年第1期。
[13]参见陈兴良：《法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望》。
[14]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，序言部分。
[15]Günther Jakobs．Bürgerstrafrecht und Fenidstrafrecht[A]，in Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure an Anthology in Memory of Professor Fu Tseng Hung[C]，pp．46—49．
[16]尽管有不少批判声音，但风险刑法日前在国内已经引起学界的重大关注，这一刑法分析范式乃是基于风险社会的基本假设而依据刑事政策建构出来的，因此属于典型的社会刑法范畴。在这一问题上，国内已经形成了不少研究成果。主要有陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》2011年第4期；张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期；于志刚：《“风险刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期；刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期；陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期；劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期；程岩：《风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础》，《中外法学》2011年第1期；姜 涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，《现代法学》2010年第4期，等等。
[17]自上个世纪初期以来，以日本、德国、法国、英国、美国为首的西方国家极为重视劳动刑法的制度建设。而就理论也形成了不少研究成果，以日本为例，如熊仓武的《劳动法与刑法的交错》（昭和31年，有信堂）、孙田秀春的《现代劳动法的诸问题》（昭和29年，劳动法令协会）等。较早对劳动刑法从刑法学视角进行研究的学者是迟田喜道，他在《劳动刑法运用的实态》（昭和23年，东洋书馆）中对劳动刑法的概念、立法与司法等进行了初步的研究。之后，神山欣治在昭和26年、29年和36年分别出版了《劳动刑法》、《劳动刑法提要》和《劳动刑法的研究》三部专著，对劳动刑法的一般原理进行了比较系统化的研究。而真正把劳动刑法研究推向巅峰的学者则是庄子邦雄，他分别于昭和34年和昭和50年出版了《劳动刑法（总论）》（旧版）和《劳动刑法（总论）》（新版），对劳动刑法的概念、刑法对集团劳动关系规范的立法史、基本原理等进行了系统化研究。香山忠志在《劳动刑法の现代展开》（2000年，成文堂）则对日本劳动刑法的历史发展、基础理论等的基础上，重点结合刑法典，针对广义的劳动刑法从规范上进行教义分析。
[18]参见李猛：《法律与社会》，《北大法律评论》1999年第2期。
[19]参见[日]牧野英一：《法律上的进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
[20]参见[日]牧野英一：《法律上的进化与进步》，第57页。
[21]参见张文显：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第23页。
[22]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，第117页。
[23]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第146页。
[24]有论者主张以功能责任论取代规范责任论，详细请参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期。
[25]参见姜 涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，《法商研究》2007年第1期。
[26]参见[英]洛克：《政府论》，杨思派译，中国社会科学出版社2009年版，第？？页；[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第25页下。
[27]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第4页。
[28]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，第25页。
[29]Jakobs，Das Strafrecht Zwischen Funktioalismus und Alteuropaischem Prinzipiendenken，ZStW107（1995），S．857．
[30]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，第9—10页。
[31]参见许育典：《法治国在台湾的建构与实践——兼论台湾的法治教育》，载林山田教授退休祝贺论文集编辑委员会主编：《战斗的法律人——林山田教授退休祝贺论文集》，元照出版公司2004年版，第316页。
[32]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，总序部分。
[32]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2007年版，第5—6页。
[34]参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第88页。
[35]参见周光权：《刑法学的向度》，第298页。
[36][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，第19页。
[37]参见于志刚：《“风险刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期。
[38]参见刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期。
