摘要: 立足功能主义的立场，可以发现我国当下实践中存在着三类典型的行政裁量基准。创设性行政裁量基准的存在与上位法的空白授权条款过多有关，从法律保留原则的适用上看，应当尽量减少乃至取消这类裁量基准。为了体现对行政裁量的有效治理，应当大力发展解释性行政裁量基准，并以指导性行政裁量基准辅之。对解释原则和解释方法的实践关注和理论提炼，有助于解释性行政裁量基准科学性的提升。
关键词: 行政裁量基准 创设性基准 指导性基准 解释性基准
行政裁量基准是我国近年来行政法学研究中的热点课题之一，学者们围绕行政裁量基准的功能、性质、效力等基本理论问题展开了较为深入而系统的研究。笔者赞同有的学者关于行政裁量基准研究应当实现“从专注裁量基准基本理论研究转向提升裁量基准质量、保障裁量基准实施的研究” [1]的主张，并认为这一转向是建立在对行政裁量基准进行细致的类型化区分基础之上的。就功能意义而言，行政裁量基准可以分为创设性行政裁量基准、指导性行政裁量基准和解释性行政裁量基准三种类型，以下将就这三类不同的裁量基准的属性进行分析，希冀借此推动行政裁量基准课题研究的深入。
一、作为创设性行政规则的裁量基准
根据我国《立法法》第64条规定的关于立法权限的划分，我们可以将地方性法规分为创设性的和执行性的。“针对地方性事务制定的地方性法规和针对中央专属立法权之外、中央尚未立法的事项制定的地方性法规”①没有直接的上位法，所以在理论上这类法规通常被称为创设性的地方性法规。在行政裁量基准的制定中，也存在大量的类似于创设性的地方性法规。创设性行政裁量基准是指在行政处罚裁量基准的制定中，在法律、法规没有规定和明确授权的前提下，基层行政机关以特定条件下有效的行使行政裁量为目的而自行创设的行政裁量基准。笔者认为，这种行政机关自行创设的行政裁量基准主要分为两种情况，一种是“从宽”的创设性行政裁量基准，另外一种是“从严”的创设性行政裁量基准。以下笔者将结合实践中的具体案例来阐述之。
(一)“从宽”型创设性行政裁量基准
受全球金融危机影响，国内大部分工矿商贸企业经济发展受阻，一些地方安监部门积极贯彻中央应对当前严峻经济局面而提出的“三保”(保增长、保民生、保稳定)政策，相继出台了“三不罚”(首查不罚、隐患及时整改不罚、改进过程中不罚或未整改但未造成严重后果的不罚)②原则，目的就是为企业健康发展创造良好的环境。③有的省级工商部门专门出台了针对民营企业的“不处罚”(除对危害公共安全、食品安全、生产安全、环境安全的违法行为给予严厉打击外，对其他一般性违法行为，未造成直接危害后果或主观恶性不大，事后能够及时消除违法状态的，进行提示、警示、告诫，责令改正，一般不予以处罚)、“不追缴”(参加2008年度年检的企业，因受宏观经济影响，已逾期出资的，经企业提出申请，经批准后可暂不予以追缴，并免于处罚，允许企业延长出资期限)、“不吊销”(2008年6月至2009年年底前成立的企业，超过6个月未开业或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以视情况延缓处理)等“三不”政策，试图扶持地方民营企业渡过难关。④有的省级工商部门甚至还专门出台文件，严格控制前置许可事项，除娱乐场所、化工生产、拆船和危险废物经营行业外，环保事项的审批不作为其他行业企业登记的前置许可;除娱乐场所外，消防事项的审批不作为其他行业企业登记的前置许可。⑤不难看出，这些具有行政许可裁量基准性质的文件，目的就是在于回应当前“促进企业又好又快发展、保持经济稳定增长”政策的现实需要。“安监三不罚”作为一种具有行政许可裁量基准性质的文件，表面上看起来是一种解释性的规则，原因在于这种行政裁量基准看起来是对行政许可范围的一种解释，是一种解释性的行政裁量基准。但笔者认为，解释只是表象，其实这是一种创设性的行政裁量基准。从本质上讲，“安监三不罚”是对原本应该处罚事项，在金融危机的大环境下，为了贯彻中央政府“保增长、保民生、保稳定”的要求，而对首次、隐患及整改阶段的不予处罚。也就是说，对原本应该给予处罚的情况，因为行政机关另外制定了“从宽的”裁量基准，而免于处罚。“从宽”的创设性行政裁量基准虽有减轻行政相对人负担、打造服务型政府的表面功效，但这种“创造”却逾越了国家法律规范的规定，并不具有合法性和正当性。更重要的是，以各种情势变迁为由肆意修改国家法律规范的规定一旦形成风气，将直接销蚀依法行政的精髓。因此，对类似“安监三不罚”这样的裁量基准应当保持足够的警惕。
(二)“从严”型创设性行政裁量基准
与“从宽”的创设性行政裁量基准相对应的就是另外一种极端的“从严”的创设性行政裁量基准。这种创设性的行政裁量基准的表现形式就是以限缩性解释为特征的，提高原有的处罚幅度。以重庆烟民被拘案为例⑥，重庆消防部门给出了重罚依据是公安部在2009年8月20日发布的一则通知。⑦该通知要求，为确保60周年国庆安全，严令全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，其中第四个“一律”明确规定：违反规定使用明火作业者，或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日。然而，在2009年5月1日实施的新《消防法》第63条规定：“违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者五百元以下罚款;情节严重的，处五日以下拘留。”从逻辑结构上看，该条规定的处罚实际上包括三个基本格次，即警告、五百元以下罚款和五日以下拘留;而且，该条规定还涉及两个不确定法律概念的解释，即“具有火灾、爆炸危险”和“情节严重”。公安部“8·20”通知有关“非常时期采取非常手段”、“在有火灾危险场所吸烟者一律拘留5日”的新规，采取的就是对“情节严重”的一种间接性解释方法和“违规吸烟处罚”的缩限性解释方法，事实上这种裁量基准的所扮演的也是一种“从严型”的创设性基准的角色。“吸烟者拘留5日”的重罚所存在的问题，不仅仅是超出了多数公众尤其广大烟民的心理承受范围，更重要的是，这是一种超越了上位法所规定的5日以下拘留的封顶性处罚限制而采取了一刀切的一律拘留5日的规定。作为一则裁量基准，“公安部8·20通知”取消了上位法的阶次性规定，规避了“情节严重”这个不确定概念的解释。
创设性行政裁量基准虽然在一定程度上体现了应对特定时期行政执法的需要，但我们首先要质疑的就是，基层行政机关对此种类型的行政处罚裁量基准究竟有无设定权限。我国《行政处罚法》第14条规定：“其他规范性文件不得设定行政处罚。”无论是“公安部8·20”通知“一律拘留5日”还是“安监三不罚”都扩大了行政处罚的范围，增加了行政相对人的义务，而这种创设性的裁量基准更多产生的是负面的影响。值得关注的是，创设性行政裁量基准的正当性也得到了部分学者的支持，如周佑勇教授认为：“在我国，裁量基准设计的范围十分广泛，既可以是立法性规则，也可以是解释性规则和指导性规则。但考虑到既要克服行政裁量基准的固有局限，又要充分发挥其内在的功能，因此我们应当尽量限制采取立法性规则，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥裁量基准作为解释性规则的功能。” [1]笔者认为，创设性行政裁量基准是应该禁止的。即使创设性行政裁量基准具有法律的明确授权，也应该由法规的名义表现出来，切实贯彻落实行政法上的法律保留原则。
进一步的研究则表明，大量创设性行政裁量基准的存在实际上是由上位法的“空白授权”条款所造成的。⑧例如，《行政许可法》第79条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第80条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的;(二)超越行政许可范围进行活动的;(三)向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的;(四)法律、法规、规章规定的其他违法行为。”第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述规定中的“依法给予行政处罚”即属空白授权条款。在实践中，究竟应当给予何种类型的行政处罚、何种程度的行政处罚就完全听命于行政机关的裁量。在这种“一揽子”授权的情况下，大量创设性行政裁量基准的存在就不足为奇了。可见，创设性行政裁量基准的彻底消除还必须立足于上位法空白授权条款的减少乃至绝对禁止。
