二、作为指导性行政规则的裁量基准
本文所说的指导性行政规则与国务院法制办下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)的“征求意见稿”中对行政裁量的适用规则类似。“适用规则是指行政执法部门行使行政裁量权应当遵循的实体性和程序性规范，其主要内容应当包括行使行政裁量权的基本原则、适用范围、适用程序、保障机制以及制定裁量基准的制度安排等。”这种适用规则虽然是行政裁量的适用规则，但其在功能意义上也实际充当了一种执行行政裁量的基本准则，并以行政规则的形式表现出来。因此，笔者倾向于将其定位为指导性的行政裁量基准。
(一)指导性裁量基准与解释性裁量基准的区别
实践中，指导性行政裁量基准与解释性行政裁量基准之间在定位上通常存在着模糊地带，易被混淆。⑨例如，《大连市国土资源和房屋局行使行政处罚自由裁量权基准制度》第15条规定：“行政处罚没有体现基准制度、未遵循自由裁量指导标准的构成执法过错。”这是一条指导性的原则。而广州市公安局法制处印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，从标题上看，“指引”似乎是指导性行政裁量基准的典型特征，然而，这个文本中规定的内容却是对《治安管理处罚法》第23条至第75条中有关行为的表述、处罚标准等内容的细化，指引广大民警在执法中参考，实质上是解释性的行政裁量基准。笔者认为，区分指导性的行政裁量基准与解释性的行政裁量基准是研究行政裁量基准类型化中的一个难点，至少可从以下两个方面入手：
第一，标题或文本内容是区分两者的形式要件。指导性行政裁量基准与解释性行政裁量基准首先要从文本本身(本身内容)或标题的宣示，如《适用规则》、《指引》等标题的宣示表示有可能是指导性的行政裁量基准。文本内容如《大连市旅游局关于建立行政处罚自由裁量基准制度的规定(试行)》第十八条规定：“各级旅游局在实施行政处罚时，应当按照本规定和《大连市旅游局行政处罚自由裁量权指导标准》、《大连市旅游局行政处罚先例制度(试行)》、《大连市旅游局行政处罚说明制度(试行)》执行。”这条文本内容本身就是一条指导性裁量基准。因此，这种形式上的辨别似乎是最为直接的区别方法。不过，诸如《广州市公安局办理治安案件指引》表面上宣示是指导性行政裁量基准的特征，而事实上却是解释性的基准。可见，还需要掌握指导性裁量基准的实质要件。
第二，上下级行政机关之间的指导关系是区分两者的实质要件。指导性行政裁量基准一般性的规律是上级行政机关制定、由下级机关执行。为了指导下级机关行使行政裁量而制定的诸如指导意见、实施意见等，大部分具有指导性行政裁量基准的特征。例如，2007年6月10日下发的《金坛市国土资源系统行政处罚自由裁量实施意见》第51条规定：“本指导意见由市局负责解释并对执行情况进行监督。”这是一条典型的指导性行政裁量基准，并以兜底条款的方式作为行政裁量僵化的应对机制。
对于上下级之间仅存在业务指导关系的行政执法机关来说，或仅规定只适用于本机关，或明确承认下级行政执法机关有权另行制定裁量基准。前者如《哈尔滨市司法局行政处罚自由裁量基准制度》第2条规定“局机关执法机构(含法律、法规授权组织)实施行政处罚自由裁量权应遵守本制度”，并未规定对下级司法局的拘束力;后者如《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》第9条规定：“以南通市环保局为主体实施的环境行政处罚案件的建议、审查、决定严格按本规定执行。各县(市)、区环保局可根据本地区实际情况制定本地环保行政处罚自由裁量规定。”
(二)指导性裁量基准的辅助地位
首先，指导性行政裁量基准的辅助地位是由制定机关的相对高的级别决定的。指导性行政裁量基准一般是由相对高级别的行政机关为了指导下级机关正确有效行使行政裁量而制定的。例如，《指导意见》中规定：“适用规则的制定主体只能是各省级政府和国务院各部门。市县政府及其部门已经制定适用规则，与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，应当进行修订;省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的，同为规章的，依据《立法法》的有关规定进行处理，同为规范性文件的，可以优先执行省级政府制定的适用规则。”该规定实际上明确了指导性行政裁量基准只是为“指导”而用，是上级政府监督、指导下级政府行使行政裁量的依据，具体的裁量基准还是要由基层行政机关来制定。这与行政裁量基准应当由具体执行行政裁量的基层行政机关制定的理念并不矛盾。
其次，指导性行政裁量基准的辅助地位是由其兜底条款的功能决定的。指导性行政裁量基准是解释性的行政裁量基准的一种补充，当解释性行政裁量基准不能穷尽行政裁量对基准的要求之时，指导性行政裁量基准便发挥了一种兜底条款的功能，弥补解释性规则在具体情境中的不足。然而，在实施行政裁量的具体情境中，解释性行政裁量基准的精确性是指导性行政裁量基准不可替代的。在肯定指导性行政裁量基准价值的同时，还要进一步强调其地位仅是辅助性的，主体地位还是要由解释性行政裁量基准来担当。很显然，指导性行政裁量基准是不能满足行政裁量基准限缩裁量空间的要求的。
值得注意的是，在行政裁量基准类型化的研究过程中，有的论者对指导性行政裁量基准的定位作了一分为二的分析。按照论者的说法，“裁量基准作为一种规则化的限制裁量权的行政自治制度在我国还刚刚起步，尚处于初步探索阶段。若一律定性为指导性行政规则，就可能无法发挥应有的功能，甚至失去制定的必要了。不过，随着我国公务员素质的提高，执法水准的提升以及法制的不断健全与完善，解释性行政规则也有可能逐步转化为指导性行政规则” [2]。笔者认为，这种观点值得商榷。如果说现阶段裁量基准制定几成运动、行政机关纷纷倾巢出动尚可根据不同机关之间隶属关系进行粗略分析的话，在裁量基准制定逐步得到规范、行政裁量权迫切需要得到有效遏制的未来，指导性裁量基准的地位将日益弱化，甚至完全应当退出行政裁量基准大家族。对于中国这样一个人治传统极为深厚、行政权力的滥用极为普遍的国度，试图依靠所谓的指导性裁量基准来治理裁量无异于缘木求鱼。
三、作为解释性行政规则的裁量基准
行政规则是确定如何正确行使行政裁量的制度依托，而为了确保行政裁量的统一行使，行政机关则更加偏向于使用解释的方法将裁量权的行使办法具体化，从而形成一种特有的以解释性为典型特征的行政规则，笔者称之为解释性规则。美国行政法者戴维斯曾言：“拥有裁量权的行政机关针对具体问题制定‘公开性声明’是尤为重要的，因为这种‘公开性声明’是一种最实际、最有效的限制行政裁量的方法。” [3]68这种“公开性声明”从行政理论的角度讲也是解释性行政规则的一种。解释性行政规则的表现形式有很多种，如“规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册、培训材料”等。 [4]笔者认为，解释性规则是行政裁量基准未来的发展趋势，而解释性规则所解释的对象、方法和技术必将成为行政裁量基准未来研究的重点。
(一)解释性裁量基准的法律效力
“尽管我们应当力图让立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，但是，这种理想状态已被实践证明往往很难实现。” [2]解释性规则的作用就在于弥补这种理想状态的遗憾。美国行政法学者安东尼曾言：“可以肯定的是，解释性规则对公众没有拘束力。用这样的非立法性规则去约束公众违反行政程序法，而且有辱我们限制政府的体制。行政机关无论是作为法律问题还是事实问题去约束公众都是一个事实。除非依照国会授权和程序，行政机关不能制定有拘束力的法律规范。通过规则制定行为制定法律规范，行政机关必须使用依照《联邦行政程序法》第553条规定的‘通告—评论’程序的制定的立法性规则。” [5]
传统行政法习惯于把诸如解释性行政裁量基准这样的行政规则定位于内部行政规则上，原因在于这种行政规则并没有创设新的权利义务，对公民和法院都没有实质的关联，不具有外部效力，自然也就没有拘束力，更谈不上法律上的拘束力。⑩然而，解释性裁量基准显然已经突破了内部效力的限制而具有外部效力。笔者认为，解释性行政裁量基准虽不具备法律上的拘束力，但基于其外部效力而产生的事实上的拘束力，对相对方已经产生了事实上的影响。例如，在云南的“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”中，云南省公安厅颁布的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》实际上就是裁量基准，但文山县交警大队在处理周文明超速案时并未遵循该基准，而是直接根据《道路交通安全法》第90条授予的裁量权作出了“顶格”处罚。按照美国、法国行政法中的相关规定，已经细化的行政裁量基准不予适用，行政机关必须说明理由。正如“不说明理由或理由不成立的行政处理是越权行为” [6]。笔者并不赞成解释性行政裁量基准具有约束公众的效力或法律上的约束力，正确的定位应当是一种作为执法依据的事实上的拘束力。在美国，解释性规则(Interpretive Rules)是不能拿来约束公众的，但是法院却给予了解释性规则极大的尊重。(11)原因很简单，就是解释性行政规则虽然不像立法性规则(Legislative Rules)那样要通过严格的“通告——评论”的规则制定程序去解释法律，但是它也是在解释法律，尽管这种解释并不能像立法性规则一样具有约束公众的效力，甚至就连做的解释是不是解释性规则自己都不能确定。 [7]
