摘要: 近年来，裁量基准是中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题，新兴行政任务的要求促使行政实务必须发展新的行政行为和组织形式来应对，裁量基准由此产生。裁量基准效力的理论依据是行政自我拘束和信赖利益保护原则，效力性质体现在其效力的相对性上;裁量基准除了对行政相对人的外部效力外，还对司法存在拘束力。在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利等法律原则的考虑，认可裁量基准作为裁判依据的效力。
关键词: 行政自我拘束 相对性 司法拘束力
一、裁量基准的效力之争
伴随着福利社会和行政国家的日益凸显，行政裁量作为行政法的“精髓”，已成为现代法治行政的“核心问题”。①通过必要的裁量不仅可以保持行政的能动性，而且能够最大限度的实现个案正义。然而，现代法治实践证明，当裁量太宽或过度时，公正也可能被专断和不平等所侵害，从而构成对个案正义的一种潜在的威胁，甚至直接的危害。我们所要做的并不是去反对那些必要的裁量权，而是要限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量权，以防止裁量权的恣意和滥用。尽管我们应当力图让立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，但是，这种理想状态已被实践证明不可能实现。因此，对“裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”②伴随着裁量治理转型而出现的裁量基准，③就是这样一种确定如何行使裁量权的行政规则，它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性和平等性。
近年来，裁量基准成为中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题。行政法学者从法治政府建设的基本要求出发，论证裁量基准制度对控制行政裁量权滥用的重要功能。观察各地所推行的裁量基准制度，我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭行政机关的裁量行为。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，④显然，其出发点很容易得到认同和理解。特别是在中国行政过程的情境中，行政裁量广泛存在，无孔不入，其行使过程又缺乏有效的原则约束和程序导引，因此，引入规则的细化、量化等裁量技术以控制行政裁量，对于推进依法行政建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对于法律制度建设者而言，裁量基准制度自然也具有了很强的吸引力。
面对裁量基准这一日益生长和发展的行政法现象，其效力问题已成为实务和理论界争论的焦点。实务中有这样一个典型的案例：2007年8月2日，周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并以该超速行驶不满50%被处以罚款200元、记3分的处罚。而根据云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》(以下简称《处罚标准暂行规定》)第9条第31款的规定，“机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款。”周文明据此认为交警罚款200元的处罚没有充分的法律依据，提起行政诉讼。一审法院经审理后判决交警罚款显失公正，变更罚款为80元。文山县交警大队对此不服提出上诉，并认为根据《道路交通安全法》第90条的规定，对超速行驶不满50%的上限处罚为200元罚款，而近年来，文山县所发的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，文山县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。二审法院认为，云南省公安厅制定的该暂行规定仅属其内部下发的规范性文件，其效力低于法律、法规，原审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周文明的诉讼请求。⑤
本案中，一、二审判决的结果决然不同，显然其争议的焦点是如何对待《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行政机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。二审法院则认为该裁量基准仅属行政机关内部下发的规范性文件，且属于规章以下的规范性文件，不属于《行政诉讼法》第52条规定的人民法院审理行政诉讼案件的审判依据，⑥因而通过不予适用而事实上否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。
面对案件中的实务做法，理论界也存在不同的态度。一种观点认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力，认为“裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身;上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。”⑦另一种观点则认为裁量基准具有法律拘束力，认为“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。”⑧
那么，究竟应当如何看待裁量基准的效力问题?显然，上述无论实务和理论界的哪种态度和观点，都不可回避这样一个两难的问题：如果承认裁量基准具有法律拘束力，则很有可能因为严格拘束于基准而导致适用上的机械、僵化，难以实现裁量的个案正义;但是如果裁量基准没有强制约束力，那它是否又具有存在的必要?如果裁量基准具有效力，那么效力的依据和性质是什么?对于司法的拘束力何在?无疑，这些问题都需要法学界作出应有的理论回应。作为中国行政法学研究和行政法治创新的重要课题，深入系统的研究裁量基准的效力问题已经成为科学合理的构建裁量基准制度的基础。
二、裁量基准的效力依据
裁量基准作用于社会的现实力量，始于其效力的发生，而终于其效力的废止。就此而论，裁量基准的效力无异于裁量基准的生命力。然而，该如何认识裁量基准的效力呢?从西方法理学或法哲学来观察，无论是以逻辑的效力观、心理的效力观以及伦理的效力观研究裁量基准效力，还是从合法性的理念出发，从裁量基准是否遵循一定的程序和管辖规则的角度出发审视其效力，仿佛都不能正面回答到底什么是裁量基准效力的问题。
关于裁量基准的效力问题，传统理论认为，裁量基准不具有外部效力，不需法律授权以及不需公告。⑨也就是说，裁量基准本质上不是法律规范，而是职务命令，是行政机关实施或禁止做出法律行为或事实性质行为的职务活动，以及要求其下级行政机关执行法律行为及事实活动。因此，裁量基准只在行政机关内部具有法的效力，对行政相对人不具有这种效力;而且裁量基准不需要如同立法或行政法规一样要求公告，也不需要交付与送达。它一般由上级行政机关作为公文材料并将之以公文书保管，有时行政机关也至多会以政府公告的形式对外公布。但是，在裁量基准制定时，往往受到专门知识的影响，其结果是裁量基准不论是以间接或直接方式，都在事实上具有法律或行政法规的效力，被承认具有确定的法律效果，而且在许多个别案件上也印证了这种情况。例如，厦门市政府确定在市城市管理行政执法局、交通委、质监局、建设与管理局、环保局5个市直部门和两个区政府开展规范行政自由裁量权试点工作。2007年10月1日起，规范城市管理行政处罚自由裁量权的适用规则和执行标准开始实施。执行标准根据情节轻重进行了细化，分为四个档次：轻微，总建筑面积超过《建设工程规划许可证》审批面积5%以内，按该违法建设项目整体工程造价的5%罚款;一般，总建筑面积超过《建设工程规划许可证》审批面积5%至10%的，按该违法建设项目整体工程造价的5%至10%罚款;严重，总建筑面积超过《建设工程规划许可证》审批面积10%至15%的，按该违法建设项目整体工程造价的10%至15%罚款;特别严重，总建筑面积超过《建设工程规划许可证》审批面积15%以上的，按该违法建设项目整体工程造价的15%罚款。厦门市某开发商建设一个综合楼项目，实际总建筑面积比规划核准面积超出462.97平方米，属违反规划建设行为，按规定应受到城管部门的行政处罚。但与以往不同的是，这一次在处罚决定书上首次出现了这样的说明：“鉴于该项目超建部分建筑面积约占《建设工程规划许可证》审批面积的4.598%，参照《厦门市城市管理行政执法局行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》及《厦门市城市管理行政执法局行政处罚自由裁量权参照执行标准(试行)》，属轻微违法行为。”日前，厦门市城市管理行政执法局对这家开发商作出罚款人民币40多万元的处罚决定。据悉，这是适用规则实施后，厦门市城市管理行政执法局处理的首个案例，40多万元即该项目整体工程造价的5%。根据相关法规，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设的，影响城市规划尚可采取改正措施的，除了责令限期改正外，还要按该违法建设项目整体工程造价的5%—15%罚款。根据执行标准，总建筑面积超过《建设工程规划许可证》审批面积5%以内的，属于轻微程度，应该按该违法建设项目整体工程造价的5%罚款。⑩
裁量基准的效力涉及的问题在于是否以及在何种范围内对于人民发生法律上的作用。同时可以进一步追问，人民可否根据裁量基准主张他具有向国家要求给付之请求权，以及针对行政的决定向法院主张其违反裁量基准而属于违“法”应予撤销。换言之，如果裁量基准具有外部效力，代表裁量基准所具备的就不仅限于事实上的反射效力而已。(11)
虽然长期以来行政法学通说认为，裁量基准也具有法拘束性之一般抽象规章的性质，但是，依通说之见解，这类“法规”本身仅限于国家的内部领域，而不及于国家与人民之外部关系上。法院也只是受法律的约束而不受到裁量基准的拘束，并且法源仅能根据相关的法律而不能依据裁量基准做成裁判。不过，依据德国法院判例，这一观点目前已经受到考验，在特定范围内有关行政与人民关系上，裁量基准也有效力。对此，首先提到的依据是一般平等原则与行政自我拘束原则。(12)早期德国帝国法院与之后的联邦最高法院的判决已经一贯的承认，由行政机关内部职务命令可以导出行政机关对人民应负的职务义务。(13)根据行政自我拘束之一般法理，以德国基本法第3条第一项(一般平等原则)作为规范桥梁，实务判决进一步承认裁量基准具有外部效力。
行政机关除了受法律之拘束外，亦受到所谓的它案之拘束。其实，行政自我拘束也就是直接对于作为宪法上的平等原则的拘束性，特别是在行政具有自我决定的裁量空间的情况下，譬如行政已形成确定的行政先例，而在个案中也没有事实、理由的差异，如果行政机关违背此一先例，将有违宪法上的平等原则，此时行政本身即受到自己作成之先例的拘束。这些本于裁量基准做成的行政先例事后即产生若干间接地外部效力。而且，在行政机关违反先例时，人民要求行政机关的也不是裁量基准的遵守，而是针对他的个案给予符合先例的平等对待。
行政形成自我拘束时应该具备以下几个要件：第一，必须有行政先例存在。通常我们想要证实是否满足行政先例之要件，首先必须有一个适当的裁量基准存在，行政如果仅仅依裁量基准作成第一个决定时，毫无疑问仍然没有先例产生间接地外部效力。换言之，只有在裁量基准本身已经导出一预先、事先的行政先例时，才可以直接导致其自我拘束性。因此，我们可以说裁量基准的间接地外部效力，明显的是依据一个事实的行政先例。第二，行政先例必须合法。宪法平等原则不能导出重复错误的请求权，仅仅从合法的行政先例上导出其拘束性，因为行政自我拘束是用来补充法律拘束的欠缺或不足，这只有在不违反法律拘束的情形才能发生。第三，行政机关具有决定余地。裁量基准的间接效力限于行政具有决定的自由空间，特别是在裁量与判断余地时才具有意义。在某一个案中做出行政行为后，法律要求在往后的相同事实中应该做出相同的行为，这不仅是行政自我拘束之效果，也是法律规范所产生的当然的拘束效果。因此，在法律严格羁束而无判断或行为余地的情况下，当然就没有违反基于平等原则所导出之行政自我拘束的可能。
大体上说，裁量基准外部效力的理论依据为行政自我拘束和信赖利益保护。前者是指行政机关经由经常适用的行政规则而建立的行政惯例，例如基于没有合理理由不得对相同事件做不同处理而产生“行政自我拘束”。行政机关在没有合理理由而违背行政惯例时，即违背平等原则。换言之，相对人此时所主张的，并不是行政机关对其个案的处理违反裁量基准，而是行政机关因为没有维持依循法律或行政法规所做成的行政实例，从而违反了平等原则。后者是指行政机关由于经常适用行政规则所建立的行政惯例而形成了特定的法制秩序，相对人对于这种法制秩序的信赖可以主张信赖保护原则。因此，相对人有权利要求行政机关遵守其制定发布的裁量基准，由此裁量基准而具有了外部效力。
除了以平等原则和行政自我拘束原则作为外部效力的正当化理论基础外，另一个涉及裁量基准效力外部化的问题在于，新兴行政任务的要求促使行政实务必须发展新的行政行为和组织形式来应对，这在涉及科技、环保等专业技术领域尤其明显。(14)事实上，立法者在这些领域往往无法提供明确的规定，因此，常见概括空泛的立法甚至完全欠缺规范。对此，行政机关为了统一该法律规范的适用，通过制定裁量基准使得法律内容具体化甚至取代原本欠缺的法律规范。行政机关在自己的职权范围内具有裁量基准制定的能力，也是宪法所接受的。行政机关可以发布具有外部效力的裁量基准，因为在行政功能内具有固有或原始的立法权。(15)基于此所制定的裁量基准，对外直接发生法律效力，不需要经由平等原则或信赖保护原则而间接发生法律效力。例如在德国环境法领域，由环保标准审议委员会所个别发布的标准授予规定，包含个别产品是否符合环境的审查标准，并将其作为技术规范中的实体决定标准。
三、裁量基准的效力性质
从本质上说，当行政机关获得裁量授权时，为了避免行政机关在不同时间、不同地点恣意地行使裁量权或完全违反行政行为的预测可能性，因此常常预先设定裁量基准，这种裁量权行使之内部基准，制定时不必有法律依据。(16)有学者认为，这样的裁量基准，只拘束下级行政机关，对相对人及法院并无拘束效力。(17)传统行政法学受到德国行政命令理论的影响，以行政命令所规范的范围或发生效力的形态区分规范内部关系之行政命令与规范外部关系之行政命令，前者即包括裁量基准在内。十九世纪德国国家法及行政法学是将“法的概念”限定于国家与人民间所存在的关系，因此，裁量基准应排斥于“法的概念”之外。在传统意义下，裁量基准不具备“法源”的性质，而仅是行政机关内的“内部的规范”。然而，时至今日，裁量基准也经常以法源的形式出现，只是它们仅仅限于国家之内部领域，至于在国家与国民的外部关系上，仍然是依据外部法规范，比如法律、法规以及行政规章发生规范效力，因此，当行政机关的具体决定仅单纯地违反裁量基准时，未必会被评价为行政程序法或行政诉讼法中所称之“违法”。(18)
如果我们依据内部法与外部法的二元区分模式，裁量基准就属于既不是根据法律授权而制定的一般抽象规范，也不具备“外部法规范”的特点，因此至多仅是一种“内部法规范”。(19)但是，这种“根据授权=(规范)外部法(领域)=法规命令”、“依据职权(规范)=内部法(领域)=(行政规则)裁量基准”的二元思维其实是令人心生疑虑的。同时，对于因此得出裁量基准仅仅具有内部效力的结论也是难以令人信服的。因为我们对于所谓的内部法与外部法的界分无法清楚的拿捏。在这个不明确的前提下，要进一步判断裁量基准的法律效力性质，根本是缘木求鱼。如果说：裁量基准因为是内部法所以只有内部效力，就如同说裁量基准只有内部效力所以属于内部法一般，有循环论证之嫌。另外，即使确定了裁量基准的权限归属是来源于立法者授权或基于行政固有权限，也未必能进一步就确定它是内部法或外部法。在德国，裁量基准仅属于内部法规范的主张也是迭受质疑，所谓裁量基准效力外部化的主张亦不在少数。(20)
那么，究竟应当如何看待裁量基准的效力性质?对此追问，有学者从软法的视角阐释裁量基准的效力性质，认为软法虽然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有间接的法律效力。从这个角度，将裁量基准纳入软法的范畴，在软法与硬法之间探寻裁量基准效力的合理定位。(21)笔者认为，将裁量基准纳入软法的范畴，显然是一个创新性思路，这为我们认识裁量基准的效力性质提供了一种新的视角。不过，我们也可以从民主的视角，借助理性—功利理论来认识裁量基准的效力性质。
从形式上看，裁量基准的效力性质就体现在其效力的相对性上，所谓相对性，意味着裁量基准的效力存在着一个否定性判断。对相对性本身的探讨或许对研究裁量基准的效力没有太大的意义，但是我们可以从那些对效力具有影响因素，从而对这些因素的相互依赖和作用链进行分析。譬如，裁量基准的产生效力，首先需要执法机关(往往是裁量基准的制定者)自身的认可，同时需要相对人(裁量基准适用的对象)的接纳和信服。裁量基准的效力性质涉及一个高度复杂的关系，不要试图以简单的理论对此进行阐述。
从民主视角看，程序是指主体作出公众决策的参与性和透明性，尤其是指公共决策作出的对话和沟通的动态机制。(22)参与和透明性是公法的基本范畴，这在法律的正当程序中表现得最为彻底。(23)裁量基准的制定过程就是一种集体行动，应该把裁量基准制定的决策过程交给民主的、开放的、中立的、正当的沟通程序来运作，决策过程必须采取正当程序。按照哈贝马斯的理解，只有沟通程序才能超越主体——客体的两分图式，才能使法律规则反映客观事实，使法律规则被民众所接受。(24)西方程序理论一直重复着一个相同的主题：程序可以推动思想竞争并因此使结论获得广泛接受。在事实与规范之间，沟通程序是最好的桥梁。(25)“每位参与者都是规范的‘作者’——他们都平等地参与规范的创造，而他们之所以受到最后被创造出来的规范的约束，正是由于他们是规范的作者，规范是他们自己的创造。在这种对话中，每位参与者想象自己是有关规范的约束‘对象’，它们不但从自己的角度想象规范的适用性，也要从他人的角度看同一问题，把自己代入他人的位置，所以参与者的位置的互换性是关于规范的证成的对话的基本原则。”(26)
在政治学和法社会学上，对效力这一问题的理论和提纲模型数量众多并且区别巨大。(27)影响最广的是理性——功利理论。该理论认为：所有规范的适用对象会对规范作出这样的反应，即看该规范符合其主观用途的程度怎样。(28)不过，它只注重民众的反应，而不考虑国家行政机关对法律的执行。(29)但是，目前还没有出现一个得到普遍认可的可以适用的要素模式——该模式不仅可以决定裁量基准的效力，而且还决定其有效的相对强度和相互渗透性——由于裁量基准的形式多样，其调整的事实对象也形态各异，其实施途径也各不相同，所以基本上很难建立这样的模式。
