鉴于这些困难，我们尝试采用分段模型的方式，对有关影响裁量基准效力的因素来进行阐述，即从位于裁量基准制定者领域的因素;从民众的一般法律意识和得到认可的社会道德规范和价值观念中推导出来的因素以及来自于裁量基准适用对象本人那里的因素。这一模型不承担启发性的工作，而只是进行初步介绍, ，以此来分析裁量基准效力的相对性。
(一)位于裁量基准制定者领域的因素
裁量基准的效力首先取决于裁量基准的技术性，工具性的前提：即裁量基准应该以令人易懂的方式表达出来，并以合适的方式予以公布。从理论上看，这一要求是无须讨论的，但实践中常常背道而驰。裁量基准的具体规定，如有关基本权利的条款，应该以简单和令人易解的方式表达出来，对这些规定不应该满足于仅仅通过政府公告和专业出版进行公告，更重要的是：应该通过大众媒体帮助使普通民众大致了解它们的内容。不过另一方面，这种普及化也会带来问题，简单的表达方式常常降低了规范语言技术的准确性，并会因此而造成异议。
在制定裁量基准时，通常必须找到妥协点。在发生违法事件时，即使那些普遍适用于全体民众的裁量基准，它们也同时面向执法机关。基于他们的能力和职业教育，这些人员可以比外行更好地运用晦涩的法规进行工作。同时，他们也要依靠那些在技术上表述明确、具体的规定。这样才能保证法治国原则得以实现。因此，在颁布一项裁量基准时，重要的是应该在一般理解和语言技术的准确性之间找到一条可行的中庸之道。如果只注重法治国家的准确性，往往会影响民众对裁量基准的理解，进而会影响遵守裁量基准的自觉性。
在制定裁量基准的领域中，还有某些内容上的要件也是影响裁量基准效力的因素，比如行政机关(裁量基准的制定者)必须彻底弄清裁量基准将要调整的事实构成。制定的裁量基准必须具备其为行政规范设立的假设和条件。只有在行政机关制定的规范程序是有用的，而且与现有规范结构和功能关系相适应时，才有机会被认可或执行。
(二)与民众一般价值观的一致性——作为有效性前提
如果裁量基准中的条款与得到民众普遍认可的社会道德规范和价值观念相一致，而且也是以此为基础而制定的，那么该裁量基准被自愿遵循的机会就很大。相反，如果裁量基准与其他社会规范相违背，那么只能依靠强制手段才能得以实现。日常经验可以证明这一抽象表达的正确性。一般而言，人们更愿意遵循那些日常生活中常用的规则，而不是那些并不理解的，远离客观也远离情感的裁量基准。通过来源于社会的规范和压力进行调控，其效果远远大于裁量基准本身的推动力。
按照马克斯·韦伯的术语，人们对行政裁量基准的忠实是建立在他们对由国家和其机构施行统治的“合法性信赖”的基础上的，或者应该更谨慎地表达为：通常是建立在一个对制度的盲目而普遍的忠诚的基础上的。谁不信任国家的上述权能或不同意国家的规范权能，就很容易针对国家的规范提出自己的规则或回避国家的规则。鉴于在当今社会里，劳动分工日益深化，社会更加多元化，利益冲突形式多样，存在着各种不同的价值观，所以，通常行政机关面对着许多互为竞争的团体、协会、组织和社会阶层，它们具有自己的规范并追逐着自己的利益。如果一条规定不符合某一团体或者阶层的价值观，没有满足其愿望，虽然可以预料该团体会接受该规定。但从另一方面看，该规定必定会遭到所有没有从中获益的人士的抵制。所以，如果行政机关要颁布有效的裁量基准，他必须进行下列工作：即充分估计准备接受某一团体的支持，并设计惩罚措施，该措施应该足够突破抵制力量的反抗。如果他能成功地找到妥协点，并且深信他已经均衡地在所有相关当事人中分配了好处，分摊了负担，则往往可以相信：其制定的裁量基准将会得到完美的实施。
对裁量基准实现机会的一个重要结构上的变数是民众对裁量基准背后的法律以及国家的一般态度，该态度不仅取决于合适的家庭教育和学校教育，而且还取决于社会的社会化与现代化进程，同时还取决于政治家的公开程度和问题意识。民众的法律知识和其对法律的态度是法社会学中一个特殊研究方向中的研究对象。通常它们被称为有关法律的知识和观点(Knowledge and Opinion about Law，简称KOL)。(30)
四、裁量基准对司法的拘束力
不过，裁量基准除了存在针对行政相对人的外部效力外，还有一个问题是相对于法院的外部效力，也就是对司法的拘束力问题。
从行政权的本质来观察裁量基准概念的内涵，行政机关的裁量空间绝非意味其决定可以免于接受审查或监督，只是在尊重行政的职务权限下，合理的限缩监督审查的范围或改变审查的重点。例如，为促进裁量的正确、合理的行使而设计的程序与组织的规范要求是否被遵守。(31)对于这个问题，理论界与实务界探究的重点集中在司法审查密度。裁量基准既然是行政机关行使裁量权限的具体方式，法院对裁量行为的审查密度当然对于裁量基准是否合法存在绝对的影响。在行政法学通说采取不确定法律概念与行政裁量具有本质上区别的前提下，(32)法院原则上必须尊重行政机关就行政法律法规效果部分的决定裁量或选择裁量，仅在其具有裁量瑕疵时才能进行司法审查。一般抽象性的裁量基准如同具体裁量决定，同样应该符合裁量权的合法要件。因为裁量瑕疵构成违法裁量的各种类型也属于裁量基准合法与否的判断标准。(33)
我国行政法学者对于行政裁量瑕疵的定义大致相同。(34)行政机关行使裁量权时，除了应合乎授权法律的规定，以最正确与最妥善的方法对个案作合乎立法意旨的决定之外，还应该遵守如依法行政、诚信原则等一般法的规范。应特别指出的是，遵守授予裁量权法律规范的授权范围与目的乃是行政机关裁量时应付的义务，如有违背即构成裁量瑕疵而为违法裁量。(35)
大体上，裁量瑕疵包括两大类型。行政机关未遵守裁量的法律拘束，其裁量违法。行政机关的裁量行为纵使遵守法律拘束，但是不符合目的而未作成其他更有意义或更理想的决定时，其裁量则属于不当。违法或不当的裁量行为均可以通过行政复议的方式救济，但是在权力分立的考量下，法院仅能审查行政决定是否合法，而不能审查行政机关如何决定使之符合行政目的，否则无异于以法院取代行政机关行使裁量权而逾越行政权。因此，相对人对于裁量行为可以提起行政诉讼的，限于有裁量瑕疵的违法行为。
违法的裁量瑕疵可以再区分为三类：裁量逾越、裁量滥用和裁量怠惰。裁量逾越是指行政机关行使裁量权所选定的法律效果或处分相对人逾越法律授权的范围。(36)滥用裁量权又可以分为以下三种情形，裁量滥用意指行政机关在行使法律赋予的裁量权时并不合乎法律授权裁量之目的。具体而言，行政机关在行使裁量权时，考虑与事件无关的因素，或以违背授权目的的动机作为考量的基础。特别是行政机关假借裁量，追求法律授权意旨以外的目的以及依据行政人员个人的主观好恶而执行法律。例如，法律要求行政机关在做成决定时，需要对公益与私益作必要的权衡，但是，行政机关的考量与法律的授权目的不合，则其决定即为裁量滥用。衡量瑕疵是指行政裁量遗漏考虑应该加以斟酌的观点，(37)或对于应该加以斟酌的要素未作合乎授权意旨的适当考量。(38)如果行政行为所依据的资料错误不真实，或行政机关没有依据合法的行政程序对当事人有利及不利的情形一并注意时，都属于衡量瑕疵。(39)违反宪法与一般法律原则主要包括：违反平等原则、行政自我拘束原则、比例原则以及禁止恣意原则与不当连接禁止原则。裁量怠惰是指行政机关因为故意或过失而怠于裁量权。法律既然授权行政机关就法律效果进行裁量，即同时拘束其行使裁量权的义务，行政机关自然不能毫无理由的不作为。(40)
显然，裁量基准必须符合裁量权的合法要件，裁量瑕疵的各种类型同样也可以作为裁量基准合法与否的判断标准。换言之，裁量基准如果具有上述逾越裁量、滥用裁量权以及裁量怠惰的情形时，裁量基准即为具有裁量瑕疵而违法。因此，裁量基准是否构成裁量逾越与裁量怠惰，法院大体上可以直接由裁量基准的内容查知。例如，法律授权行政机关可以科处一定额度的罚款，行政机关如果在裁量基准中制定高于法定上限的罚款额度，即成立裁量逾越而违法。或者行政机关基于政策考量，在裁量基准中规定对相对人申请案件暂予搁置，则成立裁量怠惰而违法。(41)
法院对于裁量基准是否成立裁量逾越与裁量怠惰的审查密度，大体上是以裁量基准的规范内容是否违反法律授权规定作为形式上的判断标准，而且法院应该采取比较宽松的审查密度，推定凡是裁量基准的内容并未违背法律授权的规定;对于授权法律规范所赋予的裁量权行使方式如果已经作进一步具体化的设计，该裁量基准就不至于构成裁量逾越与裁量怠惰的违法。
相对于裁量逾越与裁量怠惰，裁量基准是否构成滥用裁量权，就不太容易从裁量基准的规范内容中直接判断，在滥用裁量权的四种类型中，违反宪法与一般法律原则所构成的裁量瑕疵固然重要，(42)然而，行政机关行使裁量权是否符合法律授予裁量权限的意旨，应该是司法审查裁量行为是否合法的中心议题，不论在具体的裁量行为还是在裁量基准中都是一样。行政机关制定补充授权法律规范行使方法的裁量基准既然属于内部行为的基准，基于尊重行政机关专业判断的正确性与合理性，应该承认裁量基准具有执行上的需要、行政程序的简化、行政效能的提升以及适应个案的特殊性等行政目的。反映在裁量瑕疵的类型上，前述的不当裁量即是指裁量决定虽然没有违法但是抵触行政目的的情形，对于此种裁量瑕疵并没有司法审查可言，仅存在于行政内部的监督。
基于以上分析，对于裁量基准对司法的拘束力问题，我认为可以从我国现行的法律框架下，以“高度尊重”与“一般尊重”来构思一种思路予以解决。
显然，裁量基准是一种行政规则，国内行政法学较为传统的一种行政规则的分类，即“行政立法”与“其他规范性文件”的二分法，行政立法包括行政法规和规章，根据《行政诉讼法》的规定，法院应该对这两类行政规则给予“高度尊重”在其没有明显违法的情况下，应当作为裁判具体问题的依据。而对行政法规、规章以外的其他行政规则，法院同样应给予尊重，但是较行政法规、规章低，可称为“一般尊重”。“一般尊重”的立场隐含着较为严格的审查。明显违法或违背上位法精神的不予适用;缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院也可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题做出裁判。
在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可裁量基准作为裁判依据的效力。
另外，“高度尊重”和“一般尊重”之间，不应该维系固执不变的界限，裁量基准制定过程中，在保障公众参与的力度，行政规则所含内容的技术性、专业程度等因素，也是法院可以考量的。
注释:
①H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 9thed, 2004, p35; Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition, Sweet & Maxwell, 1994, p35.
②Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1971, p56.
③有关裁量治理转型的论述，参见周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第29-52页。
④例如，古典法治主义的代表性人物戴雪(A. V. Diecy)赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权”。参见前注③，周佑勇书，第33-40页。
⑤参见陈娟：《驾驶机动车超速，究竟罚多少：云南省公安厅红头文件引争议》，载《人民日报》2008年4月2日第15版。
⑥《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”
⑦王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。
⑧王锡锌：《自由裁量权基准——技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。
⑨参见陈春生：《行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论》，三民书局1996年版，第103页。
⑩http//www.Legaldaily.com.cn/0705/2007-11/14/content/739472.htm.
(11)参见程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第344页。
(12)关于裁量基准的效力依据，前文已经做了一定程度的阐释，在此再做详细论述。
(13)参见前注(11)，程明修书，第345页。
(14)参见陈爱娥：《行政立法与科技发展》，载《台湾本土法学》1999年第5期。
(15)参见陈春生：《行政法之学理与体系》，元照出版公司2007年版，第137页。
(16)参见前注(11)，程明修书，第366页。
(17)参见台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，五南图书有限公司2011年版，第367页。
(18)参见前注(11)，程明修书，第333页。
(19)参见吴文宝：《浅论专利审查基准的法律性质及司法审查》，载台湾《智慧财产权月刊》第49期。
(20)参见前注(11)，程明修书，第335页。
(21)参见周佑勇：《裁量基准的软法性质》，载《法律科学》2010年第1期。
(22)参见于立深：《程序的多重视角》，载《法制与社会发展》2003年第2期。
(23)参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，载《中国社会科学》2004年第4期。
(24)Jürben Haberman, Between Facts and Norms, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 1996, p. 179.
(25)参见于立深：《行政立法过程的利益表达、意见沟通和整合》，载《当代法学》2004年第2期。
(26)陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。
(27)Vgl. Statt aller die im Schrifttumsverzeichnis genannten Arbeiten von Podgorecki 271 ff; Friedman 206 ff; Noll 265, weiter Friedman, Das Recht im Blickfeld der Sozialwissenschaften, Kapitel3-5; Ryffel, Rechtssoziologie, 251 ff.
(28)Vgl. beispielhaft Jost, Effektivitat von Rechet aus okonomischer Sicht, 1998.
(29)参见[德]托马斯•莱塞尔：《法社会学导论》(第四版)，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第234页。
(30)参见前注(29)，[德]托马斯•莱塞尔书，第236页。
(31)参见吕理翔：《计划裁量之司法审查》，台北大学法学学系硕士班硕士论文,2000年9月，第79页。
(32)参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版;前注③，周佑勇书，第9-22页。郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性》，载《浙江大学学报》2007年第3期。
(33)参见蔡震荣：《裁量准则的探讨——评最高行政法院93年度判字第1127号判决》，载《法学讲座》第32期。
(34)参见前注③，周佑勇书，第9-12页;朱新力：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第173-178页;杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。前注(32)，翁岳生文。
(35)参见陈新民：《行政法学总论》，中国政法大学出版社2000年版，第317页;吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第122页。
(36)参见李建良、李惠宗：《行政法入门》，元照出版社2004年版，第109-110页。
(37)参见前注(36)，李建良、李惠宗书，第110页。
(38)参见前注(36)，李建良、李惠宗书，第110页。
(39)参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版社2003年版，第190页。
(40)参见前注(39)，陈敏书，第191页;李震山：《行政法导论》，三民书局2003年版，第77-78页;前注(36)，李建良、李惠宗书，第110页。
(41)参见蔡震荣：《裁量准则的探讨——评最高行政法院93年度判字第1127号判决》，载《法学讲座》第32期。
(42)裁量基准违反宪法或一般法律原则构成裁量瑕疵的情形，最常见的是裁量基准违反比例原则。比例原则要求行政机关做出行政行为时所采用的手段对其所欲达成的目的应为必要;在其达成目的的范围内必须采取造成最小侵害的手段;并且在所获取的公益与因此而受到侵害的私益之间，也需要具备适当比例。行政机关在行使裁量权时，行政行为除了应该适合行政目的的达成外，还不得逾越必要的限度，而且需要与达成的行政目的之间保持一定的比例，否则即构成裁量权的滥用。例如，主管机关对于可能传染致命病毒的外国食品及加工物，在做成全面禁止输入的行政行为之前，除了应该考虑全面禁止输入的决定是否属于防止病毒传入的合适手段，以及除了做该决定外，是否还有其他对人民侵害较小而且可以达成相同目的的手段，另外还需要考量该决定所能达成的公益与进口商因此所受到的私益侵害之间是否处于显然不合理的关系。参见李建良：《狂牛风暴——行政裁量与比例原则》，载《月旦法学教室(3)公法学篇》2002年2月初版。
