(三)裁量基准是指导性行政规则吗?
从实证材料5、6可见，这些裁量基准的名称表述为“指引”与“参考表”，这种行政机关内部规则是否属于指导性行政规则呢?换言之，具有行政裁量权的机关，是否能够允许脱离裁量基准而随意作出决定?这是判断裁量基准是否具有拘束力的一个重要标准。裁量基准的目的在于确保行政决定的适当性，所以，即使行政决定违背该准则作出，原则上仅产生适当与否的问题，而不能当然地构成违法。但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看，行政机关要作出与准则不同的判断，必须具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。换言之，逸脱裁量基准之决定固然会产生行政内部的责任问题，但并不必然造成行政决定违法。行政机关完全不得从已设定的裁量基准中逸脱而作决定的观点并不恰当，反之，在具备合理的理由时，应允许行政机关不适用该裁量基准。
但在我国大陆地区，即使是这类“指引”或“参考”类型的裁量基准，我们仍然不能认为就是指导性的行政规则。从是否具有强制的效力来看，一方面行政相对人不遵守相应的裁量基准，实施了违法行为，就可能受到行政机关的处罚或不利对待，从这个意义说，裁量基准针对相对人具有事实上的拘束力。另一方面行政机关及公务员只有“自觉”遵守的义务，而非“自愿”接受指导。(14)例如，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效的证据证明。另外，从审批程序上看，逸脱裁量基准的案件往往经过：办案机构一核审机构→分管局长→局长办公会议的审查批复。(15)与其经过如此的折腾，还不如按照裁量基准操作省事。多一事不如少一事，这是公务员办理裁量案例的潜规则。这就说明裁量基准的约束力是刚性的，公务员没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。故裁量基准并不是“非强制性”的，而是具有一定拘束力的紧箍咒，往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制予以监督。
即使是这类标榜所谓“指引”与“参考”的裁量基准，也充满了对不确定法律概念的解释与具体条文的细化。因为这些裁量基准不乏具体内容之解释，具有较强的可操作性，可以作为行政执法与行政复议的依据，具有一定的先定力、拘束力与执行力，性质上应归类为自主解释性行政规则。
制定规则可以拘束行政裁量权，这是将行政执法解释固定化的体现。行政执法解释主要是关于行政管理方面的解释，带有很强的命令性。行政执法解释由于行政机关本身的组织关系，它是一种自上而下的管理关系，是一种命令的上传下达，是行政管理的关系，在行政管理机关职能的行使中，有一个重要环节是将法律规则解释成行政命令的过程，这就是行政执法解释的主要特点。
解释是基于行政机关的政策执行权，目的在于更精确地告知社会大众行政机关如何看待它的行政任务，哪些内容是被包括在任务范围内，以及这些任务将如何被贯彻。换言之，解释性规则乃是行政机关基于行政执行权为公平执法所附加产生的，只是行政机关对于法律意义的看法，实际上就是在宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。在公务员队伍中，经过法学专门训练的几乎凤毛麟角。如果离开行政规范，那么我们很难想象与预测行政统一性和一致性将会是怎样。如果行政机关不愿颁布解释性规则，这将给受制定法和规则影响的公众带来严重的负面影响。如果没有解释性规则，老百姓只得去猜测行政机关对其实施的制定法和立法性规则中众多暖昧不清规定的解释。任何主张限制行政机关颁布解释性规则的法律学说，都会严重削减公众了解行政机关对制定法和立法性规则解释的能力，将给公众带来不利的影响。(16)
作为解释性行政规则，是为了给行政主体提供一个更明确具体的裁量基准，本为行政内部之规定，并不能独立用以设定人民之权利或义务。但毕竟其对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢?如果法院不以这些行政规范为依据，也就意味着反对行政主体以这些行政规范为依据，意味着允许行政主体抛开行政规范按自己的理解和判断裁量，那么只能导致行政随意性增加，行政准确性丧失。故解释性行政规则无疑是一种“最实际、最有效”的规制行政裁量权的办法。(17)
由此可见，裁量基准的性质属于解释性行政规则而不是指导性行政规则。鉴于作为行政自制制度的裁量基准尚处于探索实施阶段，若一律定性为指导性行政规则，就可能无法发挥限制裁量权滥用的功能，甚至也没有出台的必要了。随着我国行政执法人员素质的提升，以及法制监督机制的不断完善，解释性行政规则亦必然顺遂时势潮流，逐渐转向指导性行政规则。
三、裁量基准与“个案正义”之悖论
裁量基准作为行政机关自我管制的手段，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，实际上延续了传统“规则中心主义”的进路，但过分依赖于严格的规则必然导致裁量过窄，进而丧失其应有的能动性。狭窄的裁量权范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢?(18)
裁量基准是秩序、平等、公正的要求，也有利于秩序、平等、公正要求的实现。丧失公正性质的行政裁量权必将灭亡，监督自由裁量权的公正行使，是保障自由裁量权存在的绝对要求。(19)裁量基准是行政法规范的具体化，比例原则的体现与落实。“基准”之含义，即“基础和准线”，裁量基准作为行政机关对案件进行裁量的参照，是行政行为和行政决定对应模式的组合。裁量基准来源于抽象个案，是一种想象或观念性的标准尺度。由于裁量基准受事实和法律的不确定性影响，在很多情况下它仍然可能是一个幅度，而不大可能是一个精确的数值或“点”。裁量基准是一个变量，而不是固定不变的，会随着立法精神和执法观念的变化而不断变化。只有裁量基准被具体地制定出来，行政机关处理活动中的公正性和透明性才能够得到切实的保障。这是行政机关设定裁量基准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。
法律要件不论如何抽象都可以通过设定媒介性基准——裁量基准对其加以具体化。裁量基准是行政机关基于设计内部组织，厘清机关与人员权限、解释法令、规划行政裁量行使的方法与效果以及试图将不确定法律概念进一步具体化，乃至于补充法律规范不足的行政目的，借由组织观点的上命下从与行政一体，设定一般化、抽象化的基准，作为在具体案例中作成决定的手段。在法律、法规、规章中有关行政处罚的规定不特别明确而留有余地时，行政机关根据当地实际情况在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。裁量基准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为(行政裁量权的行使)而设定的一个防护网，且这个防护网本身是立法者意志的延伸。(20)借由裁量基准的内容，实际上就是将授权法规范进一步具体化，更详细地规定下级行政机关发动裁量权的条件与效果，提高对行政裁量的控制密度，统一裁量权的行使，而不致作成相互矛盾的决定，以避免争议。透过对一些原则性法律条文根据实际情况进行合理解释并使之具体化，增强可比性、区别性、针对性和可操作性，从而达到行政决定的一致性，增强民众的预测可能性，以便更好地安排生活，更好地保障相对人的合法权益。
裁量基准不仅控制行政裁量的运作，监督行政权的行使，而且有助于增强预测可能性，减少裁量的不确定性，提高行政决定的说服力，从而提升行政裁量的品格。对于行政裁量的控制，裁量基准更为精准到位。“法律和规章是要界定公共机构的权限，而裁量基准则旨在确保实施这些权限时能够保持前后一致性和连贯性。”(21)行政自制是行政自由裁量权监控体系中的重要一环，由于行政机关对行政工作的内容相对较熟悉，易于判定自由裁量权行使的适当与否。同时行政机关内部监控程序更加便捷，有利于及时纠正滥用自由裁量权的行为。裁量权可以或宽或窄。但是，当其太宽时，公正可能被专断和不平等所侵害;当其太窄时，公正亦会因为缺乏个性而显得黯然无色。
下级行政机关基于行政一体的上下服从关系，本应遵守裁量基准，完全一律地适用裁量基准作成行政决定。然而，立法者授权意旨要求行政机关必须于考量个案具体情形后方能作成决定时，下级行政机关不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务。合理的差别对待是行政裁量的独特之处，因为法律所致力于的是普遍的正义，它一般是忽视细节的、抽象的，而裁量则是区别各种情形，使一般的法律落实于个别的案件，实现个案正义。台湾行政法学者城仲模曾经举过一个经典的例子：清晨五点警察在路上拦下两辆闯红灯的车子盘问。其中一辆车是Benz600，载着王董事长，闯红灯的理由是因为欲去打高尔夫球，反正路上没人，闯红灯没关系;另一辆是小货车，由一对老夫妻驾驶，闯红灯的原因是急着要赶去市场批发菜以便到菜市场去卖，五点才赶去实在太迟了。试问警察如何处理?台湾《道路交通管制条例》第53条规定，汽车驾驶人，行经有灯光信号管制之交叉路口闯红灯者，处600元以上1200元以下罚款。依此条文，警察在处理案件时就有裁量的空间。适用平等原则时，应尽量避免机械地、绝对地平等，而应找出合理的差别。就本案而言，闯红灯的事实相同，但是当事人的主观意图应成为裁量时考虑的重点。所以较为妥当的处理方法应区别二者的情节轻重作不同的对待，方符合个案的正义。(22)
裁量虽是在追求个案正义，但对于相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案实质正义所追求的内容不相符合。纵观法治国家的行政裁量发展轨迹，个案正义始终是行政裁量的目的，“裁量主要服务于个案正当性。”(23)当下级行政机关完全一律地适用裁量基准作成行政决定时，是否与立法者授予裁量权追求个案正义的本旨相违背，不无疑义。当裁量基准的内容已具体明确，下级行政机关是否仍应综合考量行为人的违规情节轻重、实际损害大小、主观故意过失以及是否再犯等因素而决定罚款数额?下级机关所面临的，实为如何在行政一体与个案正义之间抉择，其涉及行政裁量权的本质、立法者授予裁量权的目的以及裁量基准的拘束程度与下级行政机关的活动自由等问题。但是，裁量基准若仅考虑有没有前科，而没有考量其它相关事项，难以想象可以实现个案公正。
裁量基准制定之目的在于限制裁量的范围，防止同案异判，追求个案正义。理想的裁量基准当然是行政机关的裁量权大小适中，既防止过于宽泛的裁量权，让行政机关放任自流;也要避免裁量权过于狭窄束缚了行政机关的主动性。(24)裁量基准是针对经常不断重复发生个案，所谓“典型案件”作原则性或一般性之决定。至于非典型之案件仍应回归法律授权之裁量，作具体个案之裁量决定。故行政机关制定裁量基准时，除作原则性或一般性裁量基准之决定外，仍应作例外情形裁量基准之决定，使其符合立法者授权裁量之意旨，以达具体个案之正义。(25)这些裁量基准对行政执法人员具有当然的拘束力，通常情况下行政执法人员要依此规定行事，但当他认为严格依规则行事会带来不公正时，可以置规则于不顾，根据自己的意志作出处理决定，但必须详细说明不遵循规则的理由并提供充分有效的证据。(26)亦即在存在合理的、特别或充分的理由时，行政机关可以基于案件的重要特殊性或者外在情势的可能变化，可以采取与行政规则不一致的行为。因为裁量是立法者给予行政机关实现个案正义的工具。行政机关一方面遵守法律授权的目的，另一方面，就具体个案找寻出客观公正的决定。这样，行政裁量的外部边界在执法部门普遍抽象化的努力和执法者处理具体问题的个性化解释的共同作用下，模糊的法条获致清晰的界定，既建构起形式正义的秩序模式，又在具体案件中实现了个案正义。故行政机关依据裁量基准执法时，依据立法者赋予的行政机关自我决定之裁量空间，可就各种不同个案之具体状况，有权根据例外情形依法跳脱裁量基准之限界，就具体个案寻找出公正客观的决定。
注释:
①参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。
②陈爱娥：《信赖保护原则在撤销授益性行政处分时的适用》，载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。
③李建良：《行政法的法源、规范及其位阶》(上)，载《月旦法学教室》2004年第10期。
④洪家殷：《论裁罚标准表之性质及目的——高雄高等法院九十年度简字第3840号判决评释》，载《台湾本土法学杂志》2002年第12期。
⑤王锡锌：《自由裁量基准——技术创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。
⑥http://www. ddgt. gov. cn/HtmlDocs/zwgk/dflz/1. doc，2011年8月10日访问。
⑦http://www. qingdao. gov. cn/n172/n3776152/n3776209/n3779315/n3779325/8371432. html，2011年8月16日访问。
⑧http://wsj. yiwu. gov. cn/021_1/02/02/200810/t20081016_149732. html，2011年8月16日访问。
⑨http://www. pinghe. gov. cn/UpLoadFiles/zwgk/2008-10/2008102115384961136. doc，2011年8月16日访问。
⑨http://www. fjsc. gov. cn/cms/infopublic/publicInfo. shtml?id，2011年8月10日访问。
(11)http://www. 0596cpa. com/thread-372-1-1. html, 2011年8月10日访问。
(12)(14)周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。
(13)[日]盐野宏：《行政法》，第87页，杨建顺，译，法律出版社1999年版。
(15)2005年8月29日颁布的《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则(试行)》(深工商法字[2005]16号)第14条与第15条。
(16)Richard J. Pierce, Jr.: 《立法性规则和解释性规则的区别》，宋华琳，译，载胡建淼主编：《公法研究》第2卷，第421-449页，商务印书馆2004年版。
(17)参见Kenneth Culp Davis: Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, P68, University of Illinois Press 1971。
(18)参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。
(19)王名扬：《美国行政法》，第543页，中国法制出版社2005年版。
(20)王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。
(21)Lorne Sossin: The Rule of Policy: Baker and the Impact of Judicial on Administrative Discretion, ed. in David Dyzenhaus, P96, The Unity of Public Law, Hart Publishing, 2004。
(22)城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》，第417页，台湾三民书局1997年版。
(23)参见[德]哈特穆特•毛雷尔著：《行政法学总论》，第127页，高家伟，译，法律出版社2000年版。
(24)K. C. Davis: Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, P55, University of Illinois Press, 1969。
(25)参见蔡震荣：《裁量准则之探讨——评“最高行政法院”2004年度判字第1127号判决》，载《法学讲座》2005年第3期。
(26)杨伟东：《行政裁量问题探讨》，载罗豪才主编：《行政法论从》，第3卷，第353页，法律出版社2001年版。
