四、裁量基准制定程序的多元化与开放性
“现代法治语境中的行政过程至少必须面对两个至关重要的目标：第一个是正当性(legitimacy)，第二个是理性(rationality)”，在裁量基准制定过程中，“当‘传送带’理论无力说明行政权的正当性的时候，除了引进大众参与，另一种思路就是通过提升理性而促进正当性”。 [41]从制度功能的角度来看，选择专家技术模式作为补充，至少具有以下两点优势：(1)相比公众参与而言，专家技术模式允许行政机关借鉴公务人员的执法经验与专业技术拟定基准文本，这是一种与公众参与截然不同的意见征求途径，它在本质上是自律的，与裁量基准行政自制的控权逻辑不谋而合，这避免了行政机关的阻却与拒绝;(2)通过公众参与模式，我们所能获取的多是经验主义的内容，但制定裁量基准追求的却是行政裁量权的合理化，无论是对法律要件中不确定法律概念的解释，还是对法律效果中行政裁量的格化，裁量基准需要的都是理性主义的认知模式，“现代公共行政实践表明，公共决策越来越依赖于‘技术’、‘专业性知识’等理性化要素”， [42]而这种需求只有专家技术模式下才能获致满足。
在裁量基准制定过程中，专家参与往往可以藉由两种形式获得实现：(1)行政机关自身的专业身份与专业知识。现代社会是风险社会，国家对金融、证券、信息、医疗等技术领域的管制，所需要的不单单是民主的内容，其往往需要借助一些物理性技术才能更好地确定管制手段与管制目标之间的恰当关系。从社会知识结构的划分来看，诸如行政机关之类的官僚机构一方面能够顺利吸收到高水平人才，另一方面它们在信息获取上也享有得天独厚的条件。因此，行政机关本身就是一个专家团体，它们具有较高的理性层次，甚至于其中一些就是布雷耶(Stephen G. Breyer)大法官所说由一批职业的风险管理专家组成的、能够对不确定风险加以预测的“超级机构”。(19)实践中，不同的裁量基准对专业技术的要求程度并不等同，有的可以从公众参与中获得满足，但大部分都需要借助行政机关的专业身份和专业知识才能达成，诸如《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》中提到裁量基准是对“以往执法经验的归纳、总结和提炼”。(2)行政机关之外的专业机构和专业知识。实践中，“行政命令的制定，或者是由于行政机关的资源有限，或者是由于需要更为强烈的专业需求，行政机关往往也需要向专家、专业机构或学术单位寻求援助”。 [43]在裁量基准制定过程中，将拟定基准草案的任务交由专业机构和学术单位，是较为常见的形式。而且，在域外法治先进国家，这种方式本身也已获得了立法上的承认，譬如在美国法上，《联邦咨询委员会法》(the Federal Advisory Committee Act)便是一部规范专家小组的专门法案。(20)
当然，需要指出的是，专家技术模式作为满足合理性一端的技术方案，和赋予合法性的公众参与模式一样，都不是完美无缺的。一方面，裁量基准并不单单只是涉及专业性和技术性的事实规范，与价值毫无关联，相反，许多科技、安全或环境标准的订定，表面上看起来只是数据的选择、需要专业的判断，但实际上，相关资讯都还在发展中，并不充足，选择某一个标准或采取某一种措施，都必须冒很大的风险，这与专家个人的价值偏好息息相关，而这无疑会使其“填充理性”的正当角色大打折扣。另一方面，从历史经验的角度来看，体制之外的专家学者对于来自既有的政治势力或政治文化、利益团体的游说与贿赂、以及权力机关的政治施压，究竟是否能够保有较强的免疫能力，从而始终保持其中立角色，也并不可观，而这无疑也会影响专家技术模式的合法性基底，也因而会给标榜民主精神的公众参与模式落下口舌。
因此，公众与专家只不过是相互指责的两个群体而已，他们谁都不比谁略胜一筹，我们更加不能择一取而代之。也正因如此，事实上，在裁量基准制定过程中，我们所要确立的程序方案并不是非此即彼的，公众参与和专家技术是两种相辅相成的程序技术，它们互为补充，相互促进。裁量基准的制定程序应该是多元的，我们应该依据裁量基准的实际功能，根据不同行政机关和裁量基准的问题性质与特殊需求，给予不同的程序对待，选择“最适程序”(optimal procedure)。其最为根本的切入点，“是在价值与事实的混沌中做一大致区分，在确定行政过程价值和目标选择情境中，扩大公众参与以促进正当性，而在技术手段领域，强化专家理性以增强规则制定的理性化”。 [41]只不过，从现有立法规定来看，专家模式可能需要占据主导的位置，是制定裁量基准的主要程序。
当然，还应当明确的是，鼓励制定程序的多元化，并不等同于说要在行政程序法中明确规定，基准制定者需要同时遵守多种程序，这无疑还会掉入到公众参与的诘难之中。相反，我们认为，基于裁量基准作茧自缚的控权逻辑，多元程序在立法文本中应该是开放的，它应该和前述比较法上的立场一样，要么直接采取不予规范的立法设计，要么采取“例外条款”的文本表述，将最适程序(optimal procedure)的选择权交由行政机关自我处理。从根本上来说，这是对裁量基准自制属性的尊重。
结 语
和所有制度一样，在裁量基准问题上，多数人习惯拿起传统理论的工具，像打扮议会立法一样，要求裁量基准也必须穿上各式各样的合法外衣，包括公众参与在内。但是，这种被戴维斯(K. C. Davis)贬斥为“过高法治理念”的主张， [31](P29)在与社会现实的约会中却屡屡迟到，它总是不能跟上社会发展的脚步，也总显得不合时宜。(21)而相反，域外国家的法治经验、现有立法规定、以及学者们的真挚批判，却显得言真意切。他们对行政规则制定过程的理解、以及所奉行的包容态度，为我们提供了反思现有认识的参照。据此，我们需要做的是重新思考裁量基准在整个控权体系中的地位，建立一种诠释裁量基准的相对认识，减缓学界对裁量基准控权效果的过高期望，从而防止传统控权思维的刚性需求葬送了整个裁量基准工程。 [44]正是在这一立场之下，我们才能说，我国当下一些地方性立法对行政规则制定程序的规范、以及学界过于理想化的认识，表面上看是走在了法治化的前列，似乎拔高了裁量基准的民主形象，但实际上却并不妥当，它既无法博得行政机关的认可，也无法真正地被付诸实践。
注释:
①参见《关于〈湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法〉的适用说明》，http：//www.csaic.gov. cn/html/zhengcefagui/difangfagui/2011/0425/3289_68. html，2013年3月15日。
②参见Speyer, Wachsende Bedeutung der Verwaltungsvorschriften, 1980, DO, S. 237，转引自翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第540页。
③参见张莉：《行政裁量指示的司法控制》，《国家行政学院学报》2012年第1期，第115-119页;[法]让•里韦罗、让•瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第498-500页
④关于裁量基准的司法审查，请参见周佑勇：《裁量基准司法审查研究》，《中国法学》2012年第6期。
⑤基于行文需要，在没有特别注明的情况下，此部分中的“裁量基准”、“解释性规则”、“非立法性规则”意思相同。
⑥See5U.S.C.A. § 553.
⑦国内学者一般将其简化为“通告—评论”(notice and comment)程序。
⑧“General notice of proposed rule making shall be published in the Federal Register, unless persons subject thereto are named and either personally served or otherwise have actual notice thereof in accordance with law”. See 5U. S. C. A. § 553(b).
⑨“Except when notice or hearing is required by statute, this subsection does not apply--(A)to interpretative rules, general statements of policy, or rules of agency organization, procedure, or practice…”. See 5U. S. C. A. § 553(b).
⑩“(d)The required publication or service of a substantive rule shall be made not less than 30 days before its effective date, except…(2)interpretative rules and statements of policy; or…”. See 5U. S. C. A. § 553(b)(2).
(11)参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，《中国法学》2012年第4期，第134页;See Robert Baldwin & John Hougton，Cricular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules，Public Law(Summer)1986，pp. 273-274.
(12)譬如，日本1993年《行政程序法》第5条规定：“一、行政厅为了根据法令的规定判断是否对申请给与许认可等，应制定必要的判断基准;二、行政厅制定审查基准时，应根据许认可等的性质，尽可能使之具体化;三、除行政上有特别的障碍外，行政厅必须在法令规定的申请受理机关的事务所张贴及以其他适当方法公布审查基准”;第12条规定：“一、是否作出不利益处分或者作出何种不利益处分，对此，行政厅必须尽量依法制定必要的判断基准，并且，公布日本行政程序法法之;二、行政厅在制定处分基准时，应按照不利益处分的性质，尽可能使之具体化”。朱芒、吴微译，《日本行政程序法》(1993年11月12日法律第88号)，《行政法学研究》1994年第1期，第81、82页。
(13)需要补充的是，国内有学者认为这种立场在后期有所变更，1978年7月17日的法律的第9条规定，指示要对外公布。参见张莉：《行政裁量指示的司法控制》，《国家行政学院学报》2012年第1期，第118页。但是，一方面，公布和公众参与并不是等同的，或者说，公布只是最低限度的公众参与，它和我们通常所理解的公众参与的民主程度，还相差甚远。另一方面，法国本地的学者对此并不认同，如有学者说道：“这就是为什么最高行政法院不强制要求公开发表各种指示，而1978年7月17日法律在安排公开发表时，也巧妙地不做强制性要求。”参见[法]让•里韦罗、让•瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第499页。
(14)对行政立法十分钟情的戴维斯(K. C. Davis)，对此曾有过一段经典的论述，他说：“任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独授予该官员制定规则的权力”。[美]肯尼斯•卡尔普•戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第74页。
(15)哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)甚至于说，在英国，“在法定程序明显是强制性规定的场合，法院也不必定保证这些程序得到履行”。参见[英]卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯：《法律与行政》(上卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第389页。
(16)“对法律规定中充斥的不确定法律概念(undefined legal concept，unbestinm te Rechtsbegriff)进行解释，是裁量基准制度的一个重要任务”。余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期;亦可参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87-88页。
(17)有关裁量基准制定权限方面的检讨，参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准制定权限的划分》，《法学杂志》2012年第11期。
(18)William D. Berry, An Alternative to the Capture Theory of Regulation: The Case of State Public Utility Commissions, American Journal of Political Science 3(1984), pp. 524-558. See also Cramton, The Why, Where and How of Broad Public Participation in the Administrative Process, Georgetown Law Journal 60(1972), pp. 539-546.
(19)See Victor B. Flatt, Should the Circle Be Unbroken?: A Review of the Hon. Stephen Breyers' Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Environmental Law 24(1994), p. 1708;中文请参见杨小敏、戚建刚：《风险规制与专家理性》，《现代法学》2009年第6期。
(20)See Pub. L 92-463, Sec. 15, Oct. 6, 1972.
(21)“对于现实来说，思想总是迟到的”。参见包万超：《行政法与社会科学》，商务印书馆2011年版，第2页。
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