摘要: 规范宪法学运用规范主义的方法和谋略，选择性地“返回”人权规范，谋求以规范宪法整饬非规范行为，政治宪法学以制宪权开篇，为政党决断权背书，宪法社会学采用功能分析方法，对超宪法行为作规范性认证。在方法、价值和观点上，三者截然对立，但深深嵌入中国的政治语境，形成某种形式的隐秘交锋和共识。中国宪法学应更进一步，直面政党国家的现实，围绕国家、政党和公民构建三元结构的宪学理论，破解政党与宪法关系的僵局。 关键词: 宪法学方法；规范宪法学；政治宪法学；社会宪法学
规范主义的宪法学方法在中国一经提出，便引发理论上的关注 [1]。作为对规范主义的回应，各种自称有别于规范主义的宪法理论次弟呈现。其中，规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学的暗辩耐人寻味 [2]。这场持续经年的学术争鸣促进了中国宪法学的方法自觉 [3]。当下，学术界对三者的理论回应主要以西方知识为智识渊源，聚焦三者间方法论的分歧 [4]，忽视相互间的内在理论联系及其共享的政治背景。本文试图梳理三者的理论逻辑，揭示这场方法之争的“中国语境”和基本共识，并创议中国宪法理论研究拓展的方向。
一、规范宪法学的方法与谋略
规范宪法学认为，中国宪法学基本上未意识到事实与价值、存在与当为间的紧张关系，以研究对象的政治性吞噬研究方法的规范性，或者从价值中推出事实，或者从事实上推出价值，将“社会科学的宪法学”演绎至无以复中的地步，是“有病的学科” [5]；中国宪法学应以革新方法，区隔研究方法与研究对象，以规范为焦点、终点和起点，在价值与规范间流连忘返，形成宪法理论 [6]。规范分析是规范宪法学的“独门暗器” [7]。经由这一独特的批判武器，宪法学方能形成彰显自我身份的理论品格，方可刹停宪法沦为政治的婢女和应声虫的历史风车。当然，仅有事实与价值分立的技艺和返回规范的雄心，并不足以避免宪法学踏进“同一条河流”。与“返回规范”相伴随的，是滑入凯尔森纯粹法学“陷阱”的阵阵隐忧 [8]。规范宪法学的主张是“返回到适度的接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场。” [9]为了防止多退一步而跌入深渊，规范分析必须“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位，其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。” [10]质言之，返回规范便是返回宪法帝王条款——人权，而非其他。
规范宪法学的理论主张以二元方法论为方法基础，人权规范至上是其安全阀，经由方法到价值的华丽转身，规范宪法学跃升为人权宪法学，以区别于纯粹法学。也正是在这一步，规范宪法学收窄、甚至是放弃了对二元方法论的坚守。如所周知，价值与事实的分离包括价值与规范、规范与现实以及价值与现实相分离的三种逻辑形式，并且具体地包括他者的价值、规范与现实与已方价值/规范的分离。若以此为标尺，规范宪法学显然不是一个彻底的二元方法论者。一方面，规范宪法学立基于人权政治理论，预设人权规范为宪法规范的核心，是直接从人权价值的至上性推演出人权规范的至上性。另一方面，作为中国宪法学的省思者，规范宪法学在证成中国宪法人权规范的至上地位时，援引的主要证据是域外统治机构臣服于权利法案的宪政理论与实践 [11]。这些“他者”的价值、规范和实践，于中国而言，是一个不言的事实，而非价值 [12]，由之证成人权规范的至上性，正是其厉声批判的从事实导出价值的典型套路。规范宪法学从倡导二元方法论入手，不经意间一百八十度大转弯，融二者为一体，必然削弱其理论的稳固度。但为了走出“凯尔森困境”，规范宪法学只能走向超实证（规范）主义 [13]。规范宪法学从属于规范主义的阵营，延续了规范主义的“方法与谋略” [14]，但方法与谋略服务于最终的价值。透过方法和谋略，方能理解规范宪法学的这种转变及其“中国底色”。
规范主义的历史谋略，以德国为例，一方面是讨好现行体制，另一方面是致力于肯认德国近代法治国理念，通过具有可操作性和可预见性的规范去限制公权力，特别是行政权；对于无法化解的民主主义课题，则以回避的策略加以处理，或者至多在规范主义的意义上解决 [15]。质言之，规范主义的谋略是退一步进两步的“特洛伊木马”：承认实定法秩序，导入规范价值，驯服公权力。在具体操作上，规范主义的传统方法是外科分离术——将宪法上人权规范与反宪法因素分离，并配合“张扬”与“沉默”的技术——高歌规范价值，对强权不予认证。规范宪法学承认宪法秩序，认定人权规范为核心，倡导返回人权规范，力主宪法适用，“张扬”至极，无须赘言 [16]。对于人权规范之外的部分，特别是宪法中的异己力量，规范宪法学“沉默以待”。就现行宪法而言，政党权威与宪法至上严重冲突，政治宪法学从生存主义出发，确认中国执政党的政治决断大权，承认其超宪法权威 [17]。规范宪法学视之为宪法中“不可说”的部分，而“不可说”的原因在于“不必要说”，“仅仅认识了事实而已” [18]。除却政党，规范宪法学对国家统治机构规范亦是选择性的“关注”，在林来梵教授所著《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书中，全国人大是唯一进入规范宪法学视野的国家机关。全国人大二位一体，既是最高国家权力机关，亦是立法机关，既是挑战宪法秩序的力量 [19]，亦是宪政秩序的可能推手。对此，规范宪法学巧妙地将最高国家权力机关的权力转换为违宪审查权，认定作为最高国家权力机关的全国人大可审查作为立法机关的全国人大的立法，以化解自我审查的困境 [20]。总之，规范宪法学发声的地方，恰是立宪主义出场的时刻，而立宪主义现身之处，恰是其可能立足之处。在此意义上，规范宪法学的谋略胜在规范分离和区隔，“规范选择”的色彩颇为浓厚 [21]。
这种分离策略还有更广泛的运用。如果政党决断和人大主权是事实性的反规范力量，如何断言二者联手产生的中国现行宪法系以人权规范为核心？对此追问，规范宪法学将文本与作者作适当的分离，认为“作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，因为它并不排除任何一种特定的价值，就好像一种单纯的容器” [22]。若宪法规范形同未有填充物的容器，任何价值便可填入其中——特别是人权的普适价值，立宪者的独断地位便瞬间瓦解。不过，即便宪法规范是一个容器，各类价值均可能被导入其中，任何人亦无法轻易突破遣字造句的形式限制，立宪者因此占得先机。对此，规范宪法学的应对是，“规范所承载的价值并没有囊括所有的价值问题，只是将立宪者、立法者所认可的那部分价值通过一定的程序放在规范之内，在终极意义上，这种进入了规范的价值，若被放逐在价值判断的海洋中未必能获得终极的正确性。” [23]针对立宪者事实上的决断力，规范宪法学十分强调价值与宪法规范的分离，认定制宪权的支配力并非立宪者价值的支配力。一旦提出规范内摄价值的正当性问题并断言规范内摄价值必须服从普适价值，规范宪法学的主张便呼之而出：“人权神至尊” [24]。
规范宪法学主张对现有规范进行以诠释学为核心方法的解释，并且将人权规范提升至核心规范的地位，其隐含的意图是通过人权规范的解释和适用实现对公权力的规制。鉴于中国现行宪法将执政党的名号置于宪法“序言”中 [25]，并明定任何政党均不得违反宪法和法律，执政党必须经由国家机关传达和实现其意志，因此，若公权力机关臣服于宪法，中国执政党亦将进入宪政的秩序 [26]。简言之，规范宪法学的谋略是秩序确认和规范分离，高举人权条款，为公权力划界，淡化和漠视宪法中的异己成分，以“虚化政党”的作法逼近规范宪法的坦途。本文认为，在阅读规范宪法学时，对规范主义的常用谋略不可不察，也正是在这个意义上，规范宪法学对二元方法论的倡导及其变通，相当程度地回应了中国的政治结构，使得规范宪法学的意义不仅限于规范方法的知识传播和规范分析的沙盘推演，而是以一种间接的方式嵌入中国现实。在此意义上，指责规范宪法学的理论无时代性的担当，是草率的 [27]。
