四、隐藏的共识
规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学、特别是规范宪法学与后二者之间,存在着尖锐的方法对立。规范宪法学坚守价值与事实二元分离的方法论,以人的尊严为核心价值 [52],致力于维护宪法和宪法学对政治实力的独立性。政治宪法学和宪法社会学基本上无视二元方法论,在特定的主权结构中,人权被矮化,无法摆脱任人摆布的命运。可以说,无论是方法还是立场,规范宪法学、政治宪法学、宪法社会学间有直接和明显的对峙。这些是当下学术界关注的焦点,但对这些焦点过热地关注夸大了三者的区别与对立,导致三者间的某些共性和共识被忽略,如政治宪法学和规范宪法学都承认中国并非宪政国家,都对制宪权功能的关注和认同、宪法社会学对宪法典和形式法治的承认,等等。有鉴于此,有研究将三者融合,提出中国宪法实施的三个面向,试图将规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学融为一炉,为中国宪法实施铺就一条政治、社会与法律并举的道路,并倡导三种理论互相借鉴、相互矫正 [53]。这一解读将三种理论置于中国宪法实施的语境之中,揭示了三者的共同面向——中国宪法,因而区别于其他一些凸现差异和对立的评论,隐含着一种共识性的解读。
无论智识资源有何区别,三种理论均旨在回应中国的宪法问题。在人类历史上,权力专断、践踏尊严曾是普遍的现象,现在亦未绝迹,中国的宪法问题仍是如何给公权力套上枷锁。但其特殊性在于,在中国,执政党的名号为宪法所固定,执政党领导全体中国人民建设国家。鉴于历史上执政党亦曾因权力高度集中而发动“使党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失”的“文化大革命” [54],中国宪政建设的关键本质上是如何实现宪法对执政党及其领导的国家机关的至上地位。无论规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学是否直接涉及执政党的权力及地位问题,均是以此不言自明的问题作为前提,并直接或间接作出回应。三种宪法理论均是从反思中国宪法学研究入手,以调查病症、确定病因和开具药方的方式建立相关理论,均宣称自己是中国宪法学革新之路。因此,即便规范宪法学的相关成果通篇未提及执政党,其理论指向仍是如何通过人权规范的合理解释实现对中国政党的法律规范。政治宪法学和宪法社会学的理论则直接以执政党为研究对象。相较于规范宪法学的隐晦和迂回,这二者的立场更鲜明,主张更明确,论断更具本土气息。总之,三种理论分享一个共同的历史情景,本文称之为“中国宪法学的政党语境”,这亦是隐藏于三种理论背后的基本共识。规范宪法学的特点是在国家权力和公民权利对峙的构架下,谋求以“人权神”的指引,实现对公权力和政治实力的法律规制;政治宪法学则通过构筑政治体与宪法典的降序权威格局、缔造“民主神”,善良地期待两种权威和谐共处共进,实现规范宪法的目标;宪法社会学则建立了文本规范与不成文规范并立的宪法渊源结构,谋求通过二者的互动达至实效宪法的结局。三者均建立了二元的宪法理论结构——国家权力VS公民权利、政治决断权(绝对宪法)VS宪定权(宪法律、相对宪法)、成文宪法VS不成文宪法。在这种二元对峙的理论结构中,政党与宪法的关系获得不同的理论安排,理论景观各异。
规范宪法学建立了“党在宪法下”的理论模式,其要核是“人权至上”与“政党自限”,根本目标是实现宪法对于政党的权威地位。规范宪法学以近代宪法典的内容结构为样本,高举人权价值,设定人权规范的核心地位,以限制国家权力为职志 [55]。欧美宪法多先于政党产生,政党臣服于宪法之下,通过选举进入国家机关,多数国家未在宪法中设定条文规范政党 [56],仍形成政党法治的美景。规范宪法学以这些经典宪法和宪政模范国家为样本,理论上自然未顾及、事实上也无须关注政党——既然政党凭借国家机关而实现其意志,政党为体,国家机关为衣,确定衣服的尺寸,造就宪政的“铁衣”,政党自然居于宪法之下。因此,在宪法学研究中,政党不会是相关的研究对象。规范主义宪法学宣称,“宪法学的问题基本上都能在宪法学的内部解决,但是宪法问题未必都能在宪法学内部解决” [57]。大概在其视野之内,中国政党问题非宪法学所能解决,因此选择集体性沉默来消解政党与规范宪法间的紧张关系。然则,理论上对政党问题的漠视,无法替代实践中政党对宪法权威的侵蚀。不直接回应现实,理论便会“像水面上漂浮着的一层油,很难溶合到中国问题的活水中去” [58]。若一味对中国政党问题保持沉默,规范宪法学亦可能被指责存在“油水”问题 [59]。
政治宪法学建立了“党在宪法上”的理论模式,其核心是政党代表、政党主权和政党决断,承认政党超越宪法的地位及其政治决断权。这种理论认定宪法典的正当性源于政党的决断大权,政党时刻注视着宪法典,双重权威及其“差序格局” [60]是其要点。宪法典是在父辈监视下行事的子辈,政党登场,宪法死亡。政治宪法学认定规范宪法学具有强烈的“彼岸”取向,遂聚焦当下,以现行宪法“序言”作为分析的重点,将“中国人民在中国共产党的领导下”、“社会主义”、“民主集中制”、“现代化建设”、“基本权利保障”列为中国宪法的五条核心规范。引发激烈争议的是,在政治宪法学中,为规范宪法学所膜拜的“人权神”成为可有可无的尾巴,而规范宪法学极力隐去的主体——政党——却执掌主权,居于首位。这是一种视政党为宪政引擎的“党在宪法上”的现代化理论,遵循的是存在即合理的事实论逻辑。质言之,政治宪法学认为,政党的现代化决断是中国走向规范宪法时代的关键,而宪法学的使命在于揭示这一点。“党在宪法上”的路径,实际上将未来交给一个不可掌控的外在力量 [61],宪法的命运因此蒙上厚厚的阴影。
如果说政治宪法学将“党”和“国”加以区别的话,宪法社会学则建立了“党即宪法”的同一性理论。某一主体持续地以同一行为模式行事,主观上可能存在“应当如此”的价值判断,但宪法社会学将此种“可能”等同于“必然”。根据这一主张,执政党以重复性政治行为和党规党法表达的意志被视为宪法,与宪法典一道,成为宪法的主要渊源,宪法典由此丧失至上的位阶。执政党独占主权是这一推断产生的客观基础。我国宪法完全按照执政党的指示产生并予以修订,其实质内容表达了执政党的意志。既然宪法典是执政党的语言,执政党的政治行为和党规党法亦是其意志的表达,缘何二者在中国法律体系中的地位犹如天地之隔?于是,宪法社会学对此种“文本癖”和“形式癖”提出严厉的批评,并草就几条不成文宪法规范。“宪法是统治者意志的集中体现”恰如其分地表达了宪法社会学的实质宪法观。将宪法规范的渊源从经由特定程序而产生的法律文本扩展到制宪权主体的其他行为模式,本质上是将制宪权主体——执政党——等同于宪法,乃典型的“党即宪法”的观点,延续的是“朕即国家”的历史谱序。另外,宪法社会学亦必然面临这样的追问:在当下中国,作为执政党意志之体现的宪法典未能具有至上的实效力,宪法社会学所冀望的不成文宪法,何以能避免同样的命运?