12月8日下午，萧功秦、华生、江平齐聚凤凰大学问沙龙，与200多位现场观众一起探讨中国改革的新方向。
著名法学家、中国政法大学终身教授江平以《处理好国家、社会与市场之间的关系》为主题发表演讲。在谈到法律和改革的关系时，江平说：“在学法律的人来看，改革是比较活跃的，或者说改革无时不在，而法律相对说来是稳定的，怎么处理好法律的稳定和改革不断变动之间的关系？处理好是很难的，因为既然法律已经在那有规定，就得按照法律来办，要突破法律来改革，只有先改法律，然后才能改革。如果改革必须以改革法律作为前提的话，那太麻烦了，也就不可能实现改革。这是一个很复杂的问题。 ”
不过，江平认为，在重大改革问题上，必须先改法律，再来实践，这是对法律权威性的尊重。
以下为演讲实录（凤凰网周东旭 编辑）：
江平：重大改革要先变法再实践
国家、市场与社会各管哪些必须要明确
江平：我今天讲的是法治问题。法治可能有两种概念，一个概念是指政治国家的法治，或者叫狭义的法治。十八届三中全会《决定》专门用一章谈法治建设，其中讲的只是政治国家的法治。还有更广义概念的法治，就是市场社会或者说市民社会、公民社会的法治，这就涉及到市场和社会的关系。广义的法治在三中全会决议中并没有专门作为一章来讲，但有关市场和社会的内容都涉及到了广义的法治。所以，这次我讲的题目其实是两个关系，一个是政府和市场的关系，一个是政府和社会的关系。
这两个关系是长期以来国家内部社会关系中矛盾积累比较多的，也就是说，长期以来的社会构成中，我们就是一个政府为主体的社会。在这个社会中，政府和市场（的关系）不正常，政府和社会的关系也不正常。那么，如何调节好这种关系，是三中全会改革中的一个关键问题。
讲到法治问题，实质说来涉及到权力和权利的关系，一个是公权力（power），另一个是私权利（right），这两个问题也涉及到法治的一个核心问题，讲法治，离不开两个关系，两种权。从这个意义上来看，西方谚语说属于上帝管的交给上帝，属于恺撒管的交给凯撒，这句话是法治社会中的一个根本理念。所谓上帝管的交给上帝，凯撒管的交给凯撒，说明权力分工是非常明确的，任何一个都不能够超越权限，属于上帝管的，即使人间再有能力的人比如凯撒也管不了，属于人间凯撒来管的上帝也管不了。
我们要区别社会管的是哪些，市场管的是哪些，国家管的是哪些，必须要明确。可以说市场管的主要是私权利，以私权利为核心；政府是公权力，是公权力的核心，公权力当然是政府行使；社会管的是什么？社会是自治团体，自治性就确定了它既有power的一面，也有right的一面，尤其是在社会关系中，确定哪些属于社会拥有的权力，哪些属于社会中应该有的权利，把二者的界限明确划分，这就是自治的特点。国家管的是公权力，市场管的是私权利，而社会应该管的是自治并尽到自治的责任。
政府和市场：法律权威与改革的两难关系
三中全会提到经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用。这就是所谓的政府和市场关系。现在解读已经很多，过去提到市场在资源配置中起基础性作用，今天改成决定性作用。基础性作用和决定性作用有本质上的差别，既然说是决定性作用，也就是说在市场与权力的决定方面，市场起主要作用，发挥最根本作用。如果说两只手，一是无形的手，一是有形的手，无形的手是市场的手，当然应该是最重要的，只有当市场这只手不能起作用的时候，国家这个有形的手才能进行干预。
但是长期以来，国家这只手无处不在，无时不在，市场始终感觉到有很强的政府影子在起作用，这就是吴敬琏教授常说的，我们的市场还是一半管制，一半市场在发挥作用。半市场半管制的现象造成政府和市场关系失调，或者政府和市场的关系扭曲。
怎么能够做好政府和市场的关系？我不是经济学家，只能够从法律法治方面谈一点意见。我认为处理好政府和市场的关系需要解决三个问题。
第一个问题就是解决好市场的改革和法律的关系。刚才萧功秦和华生两位教授都讲到，改革开放是从35年前开始的，35年来就一直存在这个问题，到今天仍然没有彻底解决好改革和法律之间的关系。在学法律的人来看，改革是比较活跃的，或者说改革无时不在，而法律相对说来是稳定的，怎么处理好法律的稳定和改革不断变动之间的关系？处理好是很难的，因为既然法律已经在那有规定，就得按照法律来办，要突破法律来改革，只有先改法律，然后才能改革。如果改革必须以改革法律作为前提的话，那太麻烦了，也就不可能实现改革。这是一个很复杂的问题。
改革总的说来是在前进，而法律相对滞后。如果一个人紧紧抱住法律不变，很容易形成法律教条主义或者原教旨主义式的东西，法律就是条文，条文如果不变，那不就变成只有法律是至高无上的，其他一切都可以置之脑后？也不行。怎么处理好二者之间的关系，确实值得思考。
在改革初期，我们用了一个办法就是授权，授权给国务院，在改革中所涉及到的一些问题，可以由国务院的法规或者部门规章来调整，这看起来似乎解决了一些问题，甚至在一些经济改革开放区，也用了一些变通的办法，可以自己制定一些和中央不同的法规和政策来缓解矛盾。但是改革到了今天，再用这个办法不行了，不能够再授权国务院来制定一些法规代替法律，比如财税制度，到现在还没有统一的税法，比如征收房产税有法律依据吗？哪个法律规定可以征收房产税，如果要征遗产税，哪个法律规定可以？如果连税种都可以由国务院自己来规定，等于破坏了法治。长期用这样的办法是不太可行的，所以应该找出一种突破的办法。
现在至少在全国人大常委会上讲出这么一句话，重大的改革必须依法有据，如果我们能做到这一点，那真是不错了。在重大的改革方面，不能够随便突破，也就是说在重大的改革问题上，必须先改法律，然后再来实践；而不能倒过来，先改革，然后再改法律，这是对法律权威性的尊重。
如果讲法治，讲依法治国，连法律都不尊重，随便可以违反法律，那还行吗？不行。我记得1986年通过《民法通则》，过了两年国务院颁布了一条东西，土地可以买卖，也就是土地的使用权可以买卖、出租、抵押，原来宪法中的土地不得买卖，不得抵押，不得出租的规定不就是作废了，怎么办？第一步修改宪法，宪法不修改怎么行？宪法把这一条改了，紧接着把《土地管理法》中的这个条文也改了。当时我还在七届人大法律委员会，我就提出来，说《民法通则》也要改，其中也有这么一句话，有的领导就说，既然宪法都改了，《土地管理法》也改了，民法还改什么？到现在《民法通则》中仍然有这句话，土地不得买卖、出租、抵押，这实际上就是对法律的践踏，告诉人们这法律没有什么好遵守的，因为修改了之后它也不变，人们心目中法律的权威就破产了。这很重要，在重大问题上，必须要法律为先，然后才能改革。
政府和市场关系第二个重要的问题，就涉及到政府到底管哪些，市场到底管哪些。如果这些不弄清楚，仍然会是政府的手伸得过长。这次三中全会破天荒第一次对政府宏观调控范围讲得很细，哪些属于宏观调控，应该由政府来管。也就是说属于微观的，当然不应该由政府来管，微观问题应由市场自己解决。
第二，涉及到市场秩序、公平竞争、公平交易方面的问题，政府也要管。我过去在这个问题上也写过文章，认为市场经济包含两个方面，一是市场自由的法治，一个是市场秩序的法治，市场自由当然是归市场自己管，而市场秩序只能是政府管。因为一个社会的秩序也好，市场的秩序也好，政府有权限，有能够制裁的强力措施，公权力在手，你要是破坏了市场秩序，就用公权力进行制裁，这是个人办不到的。
可是，涉及到资产配置的问题，政府手中拥有很大的权力，地方的各级政府仍然更多热衷于资源配置、市场准入的问题，而对于市场秩序却不太关心，为什么这样？这就是利益的所在。因为资源配制也好，市场准入也好，政府有批准权，有准入权，有行政许可，在这些方面有很大的利害关系，如果政府拿到这一权力，各级财政收入就大大提高，所以一定要把利益渠道切断，也就是要明确规定政府的权力，一方面在于宏观调控，一方面在于市场秩序管理，这样才能减少政府过多干预经济的现象出现。
第三个问题也涉及到市场经济法治的基础性作用，市场竞争必须平等，如果市场是在不平等竞争情况下进行，就根本没有市场可言，也就不是一个真正能够称得上市场经济的东西。这次三中全会提到三个关系：
一是国有企业和民营企业的关系。国有企业与民营企业的关系始终没有建立在平等基础上，国务院通过了一次关于民营企业的规定，没有得到认真执行，后来又搞了一次，仍然不行，也就是说在各级政府的管理人员心目中，国营企业与私营企业根本就不是站在平等地位，仍然认为国有企业是社会主义经济的亲儿子，而民营企业是异己的，这个东西不改变，二者就没有真正平等可言。我参加过一次天则所的研讨会，他们就认为如果把国有企业和民营企业放在平等条件下竞争，国有企业不是盈利很多，而是亏损了很多，为什么？民营企业的土地是有偿取得的，而所有的国有企业都是无偿划拨的，单是这一点，就可以看出来他们的利益是不一样的。
二是国有土地和农村集体土地的关系，也不是站在平等起跑线上的。想想看，国有土地可以出让，收入由各级政府财政拿去，而集体土地不能够流通，除非是作为特定用途，作为集体企业、工业用地等，其他的不能够自由流通。这次提出可以自由流通，但仍然有很多问题不够明确，集体土地是集体的，如果流通了，应该算谁的？当然你可以说，所有权不能流通，只不过是经营权流通，但是如果把集体土地抵押了怎么办？抵押了还不了钱，所有权变不变？还是有一些问题需要进一步探讨，总之这是妨碍市场经济的又一个重大问题。
三是内资和外资的关系。在座的人可能都知道，从1978年制定了《中外合资企业法》开始，确定给外商企业很多优惠，而很多内资企业根本达不到给予外资企业的这些优惠，在这种情况下，怎么能够平等竞争？现在对于外资企业稍微做了某些限制，外资企业哇哇大叫了，说对他不平等了。我们的《公司法》里也明确讲，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，但是适用具体哪些条文也没有说，实践中也存在困惑。同样都是公司，内资企业要完全按照《公司法》来办，外资企业就参照公司企业，《公司法》到底怎样决定也是个问题。
所以，在解决政府和市场的关系中，还有很多事情要做，要解决好二者的关系，还需要进一步地法律完善，只有法律进一步完善，才能够使政府和市场进入了一个正确的轨道。
国家和社会：让社会回归自治
我今天讲的第二个关键关系是政府和社会的关系。在三中全会《决定》的第十三项中，有一句话叫创新社会治理机制，其中提到要正确处理政府和社会的关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责，依法自治，发挥作用。
不要看就这么短短的一些字，其中表现了很多新的思想，其中之一就是实行政社分开，政府和社会要分开，所谓分开就是各司其职，哪些应该是政府管的就由政府来管，哪些属于社会管的就由社会来管，这是一个重要的思想。
另外，推进社会组织明确职责，职责就是有权力，也有权利，这二者要结合好，明确哪些属于社会组织的权利。从这一点应该看到，社会以自治为核心，我们研究的还很差，往往知道社会自治的含义，但是怎么实现社会自治，研究很少。过去有很多的社会组织都是名为民间组织，实际上都是政府做后台，有的是政府拨款，有的虽然不是政府拨款，但是负责人或领导人都是政府指定的，这样的一种民间组织或者社会组织，怎么能够起到社会组织应该起的作用？这是一个很值得思考的问题。
我给大家举一个例子，《物权法》在制定的时候，曾经讨论过一个问题，集体土地由于国家利益或者社会公共利益需要，可以征收，这一点大家都没有意见，但是关键怎么写，到底是用公共利益还是用国家利益，这是有争论的。大部分人主张应该写社会利益、公共利益，如果要写因国家利益需要可以征收，那就麻烦了，国家利益就会产生歧义。我今天上午参加的一个活动还谈到党的利益，问题就来了，到底怎么看党的利益、国家利益和社会利益？不能够笼统用一句“三个不矛盾”来概括，“党的利益就是国家利益，国家利益就是社会利益”，这是有些人特别爱用的一句话，如果这样的话，那还有什么好说的？不能够简单这么看。
党的利益也好，国家利益也好，都可能出现问题，或者说在党的利益或者国家利益的名义下，我们也做过一些坏事，文化大革命也好，过去的一些（其他事情），哪个不是以国家的名义进行的？所以，以国家的名义推行一些东西，包括征收老百姓的房子、征收集体土地，都可能存在问题，因为国家也会犯错误，党也可能出错，在历史上也出了不少错误，所以用党的利益是不合适的。
为什么用社会利益没有问题呢？因为社会利益是公正的，既然社会需要，社会的利益需要，当然可以征用，从这一意见来说，用社会利益代替国家利益，是《物权法》中一个很重要的改进。
谁来确定社会公共利益？
当然马上也就会有问题，谁来代表社会利益？怎么来看待社会利益？由于政府和社会在实践中没有明确的分工，没有明确划分各自所管的范围，实际上凡是所说的社会公共利益，都是由政府来做决定的，政府说是社会公共利益就是社会公共利益，而且长期以来，我们所做的征用，几乎没有商业目的的征用，都是以社会公共利益名义。在这种情况下，社会的公共利益就被滥用了。
到底怎么来确定社会公共利益，由谁来代表社会公共利益发表意见？其中至少可以分出三个层次：
第一就是各级人大，《监督法》（编者注：全称《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》）的规定就体现出人大代表代表选民的意志来体现出社会公益的性质。当时在七届人大的时候，三峡工程拿到全国人民代表大会上表决，这是一个很重大的措施，为什么？因为当时对三峡工程有不同的看法，有不同的意见，三峡工程牵涉到多少人要搬迁，多少土地可能被征收，这样的一个重大工程，如果没有民意作为支持，可能吗？当时表决有七百多位代表反对或弃权，也一定程度表明民意对它有不同的保留看法。后来《监督法》修改，有的人也提出这个问题，既然三峡工程可以到全国来表决，那么地方人大有没有权力决定哪些事项需要经过全民表决，或者是各级人大的代表表决，实际上这个问题也是一个空白。
大家可能还记得当时重庆九龙坡的“钉子户”事件，有一个居民没有搬迁，在一个很高的坡上只剩那么一个房子，他所有的水和食物都要靠下面往上吊。后来在这个问题上，我对重庆市政府的领导说，既然这是整个小区的拆迁，而小区又是危房，危房改造拆迁，为什么不能够以人大决议的办法来通过？要是通过人大决议，就可以减少一些阻力，至少他是经过了民意机构。在这个问题上，现在还仍然存在不少缺点，最大的缺点就是，各级人大代表有很多不是真正由老百姓选出来的，也没有选民联系的机构和渠道，我们的代表很大程度上是官指定的，而不是老百姓指定的，不是老百姓的民意真正选出来的，在这一点上，缺点还很大。
第二，现在很多问题上都会有一个民意听证会，类似这样的机构或组织，比如涉及到物价的调整等，听证会要有各方面的代表参加，这就是一个听取民意的机构。但是从实际情况看，这点做的也不好，实际上很多方面还没有任何社会组织，社会权利肯定离不开社会组织，如果连一个社会组织都没有，谁来代表？我们有工会、商会、共青团、妇联等，但是没有农会，中国这么大的农业国家没有农会，至多在基层组织有农会，但是到了县一级或者市一级，甚至到了省一级，都没有农会。现在我们还缺少很多具有代表性的社会组织，这值得很好思考。
社会组织如果不和政府脱钩，也会存在很多问题，现在的社会组织实际上与官方有千丝万缕的联系，某种意义上与其说是代表民间的社会组织，还不如说实际上是政府在那儿做决策。这个问题不解决也不行。这次提了很好的一个意见，就是限期实现行业协会、商会与行政机关真正脱钩，其中讲的是真正脱钩，而不是名义上脱钩。如果我们真的能够做到行业协会、商会与政府脱钩，就会变成真正的社会民间组织，这也是一个很好的信息，至少在如何实现社会组织作用方面，特别强调了真正脱钩。
对于成立新的社会组织，大家都知道，过去新的社会组织的成立是很困难的，难上加难。当然，现在已经有些松开的迹象，至少在公共慈善类、城乡社区服务类，还有其他的一些组织，都放宽了一些，批准设立也方便得多。大家都知道，西方国家在保护环境问题上，有一个很大的特点，没有很大的政府组织管理，凡是涉及到环境、地质等问题，民间组织起了非常大的作用。日本的捕鲸队受到全世界很多人的反对，禁止滥捕鲸鱼，很多民间保护鲸鱼的组织，就在日本捕鲸队捕鲸时阻止他们。这种民间组织的力量和作用是不可忽视的，只有发展了民间组织，才能够更好体现社会组织所应起的作用。
第三，在我们国家可能更加欠缺的是征求民间意见，很重要的一个方面就是要有民意调查机构。国外有许多民意机构，而且这些民意机构的调查范围也很广，调查的问题也很深刻，有些也很尖锐，但是在中国很多都受到限制。我们对民间机构调查的范围限制得很严，连人大表决的投票结果有时都不公布，要是让民间调查机构来做调查人们拥护哪个领导，哪个领导在群众中威信比较高，绝对是触犯纪律了，是不允许的。这样的一些东西不放开，怎么能够谈到真正的调查民意？在如何体现公共利益这方面，还有很多需要完善的地方。
同样也很重要的就是要真正发挥民间组织在诉讼中的作用，也就是在市场经济中发生争论的时候，民间组织能够代表弱势一方来提起诉讼。《民事诉讼法》刚刚修改，规定在有些领域中民间组织可以作为群众利益或者弱势群体的代言人而提起诉讼，虽然开始比较少一点，像环境保护方面，允许中华环保联合会作为诉讼主体出现，但这是一个很好的趋势。如果今后在保护社会利益方面能够越来越开放社会组织的作用，能够代替弱势群体为他们的权利而辩护，那么社会组织的作用就会大大加强，社会组织在社会中的威信也会大大提高。
树立市场权威不是靠政府的印章
我所说的一个很重要的问题就是市场主体是明确的，市场主体就是企业，包括自然人等。政府的主体也是非常明确的，主体就是各级政府。唯独对于社会，主体是不明确的，谁是它的主体？是不是各种社会组织？各种社会组织又怎么划分？各种社会组织拥有哪方面的权利或权力？这些都是很不够明确的。
我们要健全市场经济的法治，除了要明确政府和市场的关系，更要明确政府和社会的职责，该属于社会管的应该由社会来管。在通过《行政许可法》的时候，做报告的国务院法制办公室主任说了一句话，我觉得体现了国家关于市场社会在法治原则方面最重要的一个思想，他说，“能够由市场自己解决的尽量由市场自身解决，市场不能够解决的由社会中介组织来解决，只有当市场主体和社会中介组织不能够解决的，才由政府来行使行政许可权”，这是一个非常好的思想。这样的思想如果贯彻下去，我们的市场社会能够很快完善。
但说是这么说，说完之后，各级政府还是紧紧把握住行政许可的批准权、许可权，造成在市场经济中仍然要盖这么多的章，只有经过政府的章才能够树立市场的权威，那就太可怕了。中国老百姓还仍然有一个迷信的思想，迷信政府，认为政府的权威性最高，其他的都不信任，这一点不仅要从政府来改变，从老百姓也要来改变。
谢谢大家。
（作者为中国政法大学终身教授）
