【摘要】 2011至2012年刑事诉讼法修改呈现前所未有的新景象，包括立法的公开性进一步强化，立法过程与内容具有回应性，社会公众参与的主动性、批判性以及参与形式的多样化。这表明刑事诉讼立法开始从国家意志的单方展现演变成各方（包括公众在内）广泛关注并积极参与、博弈的社会工程，甚至昭示一种意蕴深远的立法新模式正在成长。此图景的形成与我国政治和社会层面的变迁紧密相连，其间的逻辑深藏于此。作为一种正在成长的新型立法模式，它还存在诸如参与不平衡、沟通不畅、专业理性欠缺、公开化程度不够等问题。未来应该有针对性地解决这些问题，以促进这种新型立法模式的形成。
【关键词】刑事诉讼立法；国家垄断；社会参与；立法模式
在21世纪的第二个十年到来之时，以刑事诉讼法修改为标志，我国的立法工作似乎正在呈现从国家意志的单方展现演变成各方（包括公众在内）广泛关注并积极参与、博弈的新面相。其实，我国立法活动的这种变化在其他法律的订立或修改中已露端倪，只不过2011至2012年进行的刑事诉讼法修改将其体现得更加鲜明、深刻。这场正在展开的立法转型及其背后的诸多影响因素，尤其是立法中的社会参与和博弈，值得深入研究。此前已有学者注意到了立法过程中多方介入、博弈的现象，并对其间的国家与社会的互动进行了初步探讨，[1]但对两者在具体法律制定过程中博弈的深入研究尚付之阙如。同时，既有研究多侧重于从立法学的视角来解释和分析法律的产生过程，而较少综合运用多学科的知识进行多维度的分析与研究。鉴于此次刑事诉讼法修改过程较之既往发生了深刻变化，彰显了我国社会政治、经济和文化情势的变迁，笔者认为，应该基于以法学为主的多学科研究进路，而不能局限于立法学的视角，分析刑事诉讼立法过程中国家与社会的互动，阐释当代中国立法的新模式，剖析成因，权衡利弊，前瞻未来。
一、我国刑事诉讼立法的新图景
传统的法学观认为，法律是国家意志的体现，国家机关应该主导立法的进程与法律的内容。在这种观念的支配下，我国立法长期呈现国家意志的色彩。这当然也体现在刑事诉讼的立法之中，1979年与1996年刑事诉讼法的立法便是如此。[2]时至今日，刑事诉讼立法仍然有着强烈的国家意志主导、表达的基调与特点。与以往立法工作相同，本次刑事诉讼法修改依然由全国人大法工委负责牵头，组织公、检、法、司、国安等机关的领导与具体工作人员商讨后制定。然而，我们也应该看到，从1996年开始，这种国家意志的单方展示似乎有所松动。在1996年刑事诉讼法修改的过程中，学者似乎第一次作为单独而又重要的主体而出现。当时，全国人大法工委委托我国学者陈光中教授组织刑事诉讼法领域的教授、专家对刑事诉讼法修改进行调查研究并尽快提出修改方案，供法工委参考。[3]尽管陈光中教授主持起草的《刑事诉讼法修改建议稿》并未被充分采纳，但对1996年刑事诉讼法最终形成所起的作用不容忽视。同样，在2011至2012年的刑事诉讼法修改中，立法机关也邀请了具有民间或准民间身份的学者、律师等法学理论界与实务界代表人士建言献策，[4]对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“草案”）发表意见。但总体而言，此次刑事诉讼法修改仍然表现出一种立法机关、司法职能部门“各司其职、各管一块”的国家立法、部门立法的特点。不过，与以往不同的是，草案在经过十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议后即向社会公众征求意见，为期一个月。[5]随即，全国诸多媒体竞相报道和评论，社会反响强烈。[6]一时间，公众、专家纷纷利用各种媒介渠道展开讨论，发表意见。自2011年8月底草案出台以来，有关刑事诉讼法修改的问题就成了社会各界最为关心的一个公共话题，一个月之内就有八万余条意见被提交全国人大法工委。[7]公众关注并积极参与刑事诉讼立法的景象似乎正在凸显。虽然现在新法已经颁布，这样的热烈讨论甚至争论仍在继续。尽管这些关注对立法的最后内容未能产生全面的决定性影响，但不能抹杀它们的作用。不管怎样，此次刑事诉讼法修改似乎正在改变以往立法由国家单方面言说的特质，并在多个方面呈现新态势，这标志着我国的立法模式开始嬗变。正是在此意义上，有论者指出，此次刑事诉讼法的修改受到全社会的广泛关注和热议，“甚至在某些条款上引起激辩。观点的激烈交锋，不同意见的充分表达，证明了我们社会正在进步，证明了公民法律意识、权利意识的觉醒，证明了国家立法过程更加民主、透明和科学”。[8]
（一）立法公开性的强化
以往我国立法多有闭门造车的特征，而此次刑事诉讼法修改从较早就呈现开门立法的姿态。如前所述，在草案经过全国人大常委会初次审议后即面向社会征求修改意见，包括新华社在内的中央、地方官方媒体报道了此次刑事诉讼法修正案草案的内容，搜狐、网易、凤凰网等主要商业媒体也将此次刑事诉讼法的修改作为重点报道、讨论的热点话题。从报道的具体内容看，除了对草案的正面解读和宣传之外，一些媒体还刊载了一些具有反思性、批评性的观点、文章。[9]这种就法律草案公开征求意见的做法不应简单视作形式主义，它无疑是我国刑事诉讼立法乃至整个立法工作的一个新动向，体现了我国立法公开的重要变化。同时，这种做法还能在一定程度上实现对民意的疏导，从而有利于重建转型时期刑事诉讼法修改的社会共识。此前，无论是1979年还是1996年刑事诉讼法的立法与修改均很少体现公开性。即便有所公开，在很大程度上也属于一种内部公开或部分公开，因为公开的范围仅限于参与立法的少数学者、相关的司法机关（如最高人民法院、最高人民检察院）、行政机关（公安部、司法部）以及人大代表等体制内人士，在法律正式通过之前完全没有通过公布草案而向全民征求意见这样的操作。比如，1996年刑事诉讼法在提交全国人大审议之前也形成了一部修正草案，作为征求意见稿，但只发给有关部门、地方机构和法律专家，没有向全社会公开草案的内容，也未向社会征求意见，只是听取了部分专家的意见。[10]
需要指出的是，自党的十七大以来，我国的重要法律草案，尤其是关涉公众重大利益、社会关注度高的法律在表决通过前面向社会公开征求意见的做法已经开始增加。[11]例如，《物权法》、《个人所得税法》的制定与修改都经过了面向公众征求意见的过程，并且社会意见都在一定程度上得到了立法机关的重视与采纳。[12]这可视为我国立法工作民主化进程的新发展，也是《立法法》旨意的体现。[13]
（二）立法的过程与内容具有回应性
由于此前刑事诉讼法的制定或修改在很大程度上由官方主导进行，公众很少或根本无法知悉相关内容，从而也无法对法律如何制定或修改发表意见。当然，官方也无需针对公众的意见作出反应，或者说根本没有回应的对象。此次刑事诉讼法修改的公开性有所强化，这使得公众在法律正式公布之前就能了解相关内容，并可以发表意见。对于这些意见，立法主体重视并予以积极回应。比如，针对社会各界对刑事诉讼法草案中“采取强制措施后通知家属”的规定所提出的批评意见，草案二审稿就对一审稿作了修改：一是增加规定，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人、被拘留人的家属。二是规定在逮捕后，除无法通知的以外，应当一律通知家属。[14]再如，草案二审稿将死刑复核程序中的“应当”讯问被告人改成了“可以”，这引起了公众及学者们的不满，有弱化人权保障之虞，后来正式通过的修正案又将“可以”改回“应当”。[15]类似这种为回应社会公众意见而修改条文的例子还有许多。这一方面显示了刑事诉讼立法的过程具有了一定的回应性，另一方面也表明了社会公众的影响力似乎正在增大：他们不仅可以影响立法的过程，还可以影响法律的具体内容（立法结果）。
当然，由于立法工作的保密性，我们难以对全国人大法工委、法律委员会如何以及在多大程度上采纳公众意见进行精确的实证研究。但很多个案或事例表明，对于公众密切关注、强烈反对的问题以及具有一定合理性的主张与意见，全国人大法工委、法律委员会往往会认真对待，乃至一定程度上按照公众的意见进行条文修改。事实上，通过立法机关或主动或被动的回应，社会公众实际上介入了法律修改的过程，从而使得社会公众（实际上是受刑事诉讼法影响的利益主体）“有最大的可能机会发表意见和参与政府决策”。[16]正是因为立法机关尊重民意，重视公众对刑事诉讼法的功能期待，我们才看到了公众的一些意见最终转化成为正式的法律规定，从而使得刑事诉讼法在某种程度上承载了社会公众的集体情感。从这个意义上讲，此次刑事诉讼法的最终文本不仅是国家意志的体现，而且在一定程度上是公众意见的表达。可以推断，立法回应社会需求与公众意见将有助于形塑新时期“民主立法”的新模式，进而有助于公民参与民主立法。[17]
（三）关注主体的广泛性
博登海默曾谈到，“刑事诉讼程序‘与这个社会每个成员的日常生活都保持着比任何其他领域的法律更为紧密的关系’”。[18]或许正是因为如此，此次刑事诉讼法的修改被社会各界高度关注，关注的主体非常广泛。首先是学者。对于刑事诉讼法的修改，刑事诉讼法的专业学者高度关注自不待言，非刑事诉讼法学专业的法学学者的关注也似乎在情理之中。令人惊奇的是，很多非法学专业的学者也对刑事诉讼法的修改有着浓厚兴趣，他们密切关注刑事诉讼法修改的过程与具体制度安排。比如，我国历史学者雷颐就曾经猛烈批评一度引起广泛争议的“秘密拘捕”条款。[19]其次是律师群体。由于其职业的关系，律师对此次刑事诉讼法修改表现出了浓厚的兴趣，不少律师，尤其是知名律师利用各种意见表达渠道，纷纷发表自己的看法，其内容既有整体的宏观评价，[20]也有具体的条文论析。[21]当然，公众与媒体的广泛关注也是此次刑事诉讼法修改中关注主体广泛性的重要表现。草案（包括正式的修正案）甫一出台，刑事诉讼法修改便一直是公众关注的社会热门话题，此话题同样构成了包括官方媒体、市场化媒体在内的各种媒体的报道焦点，[22]它们策划了多种形式的报道内容。
应该说，关注主体的广泛性显示了社会参与立法的新局面，这是我国立法公开化与法治化进程中的新特点与新变化。此前，包括1979年刑事诉讼法的制订和1996年刑事诉讼法的修改，除专业法律人士尤其是刑事诉讼法学者、司法者之外，鲜有非法律人士关注与讨论，甚至法律圈内的非刑事诉讼法学专业的学者也似乎漠不关心。不过，需要注意的是，本次刑事诉讼法修改虽然关注的主体广泛，但真正发表意见、参与讨论的主体范围要小得多，主要限于一些直接受到刑事诉讼法影响的职业群体，如律师，以及关注我国民主与法治进程的社会精英阶层，尤其是知识精英，如宪法学者童之伟、法理学者贺卫方、政治学者于建嵘、历史学者雷颐等。通过观察与分析网络上各种博客、微博即可发现此情况。[23]这似乎提醒我们，真正来自底层民众的声音与关注并不多见，真正关注刑事诉讼法修改的群体主要还是社会的中上层人士。但也是因为这些群体有着自己独特的利益诉求与价值取向，才使其关注带有一定的选择性。比如，一些人士可以热烈讨论指定监视居住的合宪性与正当性问题，却难以对法律援助的普遍性倾注同样的热情。
（四）参与形式的多样化
随着信息社会的到来以及各种信息技术的普及，互联网为社会信息的传播、公众意见的表达与沟通，提供了重要的工具与平台，大大拓展了公众参与公共事务的方式。这在本次刑事诉讼法修改中有着鲜明的体现。我们发现，社会各类主体对草案的讨论除了采用传统的方式即在纸质媒体、杂志上发表意见、展开讨论之外，还较多地利用了现代信息技术所提供的各种形式。第一，网络。在本次刑事诉讼法修改中，很多公众利用网络直接在中国人大网（www。npc。gov。cn）上表达对刑事诉讼法修改的意见。[24]第二，博客、微博。这两种新型的信息传递方式成了一些学者、律师发表意见的重要方式。[25]
值得注意的是，在这次刑事诉讼法修改过程中，还出现了一种值得高度关注的参与形式，即不同意见群体间在媒体尤其是网络新媒体上进行公开辩论。如署名“吴法天”（吴丹红）的新浪与网易微博倾向于理解、尊重此次修改，后吴丹红又在《人民日报》撰文强调，刑事诉讼法修正应理性探讨。[26]吴丹红的观点引发了大规模的网上争论，如沈国庆律师就撰文反驳吴丹红的一些观点，[27]甄鹏也在“中国选举与治理网”上发表文章，回应与批驳吴丹红的言论。[28]而媒体、网络在报道时，也采取置顶显示、标题突显等方式吸引公众的注意力。与此同时，平面媒体也积极关注问题的讨论，甚至以此作为报道的重要内容或素材。这种带有回应性、发散性与及时性的讨论（或曰争论）无疑制造了一个尤其是网民关注的热门话题。这种各抒己见、畅所欲言的公开争论，无疑能使社会各方的观点得到更好表达并能够互相激荡、彼此博弈，从而有效检测社会公众的刑事诉讼观念，也能让国家立法者知悉公众的关切之所在，以更好地制定刑事诉讼法。
需要指出，公众利用多种媒介形式所展开的讨论以及由此所阐发的批评意见似乎难以直接对立法产生强烈作用，但是在公众的意见越发被重视、社会舆论可能形塑国家行为的背景下，公众的关切往往也可能成为立法机关不得不严肃思考、慎重对待的问题。
（五）社会参与具有主动性与批判性
尽管1979年、1996年刑事诉讼法制定、修改都有专家学者的事前、事中参与，但整体而言，当时的社会公众是以一种事后和被动的方式关注、接受刑事诉讼法修改的。而此次刑事诉讼法的修改，呈现媒体积极动员、公众主动参与的态势。[29]这是一种事前、主动的参与过程。不仅如此，此次刑事诉讼法修改过程中的社会参与还体现出了另一重要特征，即批判性。虽然社会各界对此次刑事诉讼法修改不乏赞赏之辞，[30]但他们更多还是从批判的角度提出自己的意见，[31]甚至很多意见及其表达方式间或带有火药味与情绪性特征，如微博上呼吁停止修改、反对刑事诉讼法修正案草案的第73条、呼吁人大代表投反对票等。这些批判性的意见借助信息化时代便捷的传播途径迅速扩散，引起了全国性的关注。从先前《物权法》、《侵权责任法》、《个人所得税法》等法律制定与修改的情况来看，这些批判性意见，特别是公众反响强烈的问题有可能得到立法机关的关注。尽管尚无充分的证据显示这种网络制造、传统媒体跟进、继而官方关注的公共表达方式促使了立法模式的变化，但过往的一些事件，如“佘祥林案”、“赵作海案”、“药家鑫案”、“李昌奎案”所诱发的后果，使我们有充分的理由相信这种公共表达方式将对未来的进一步立法包括有关司法解释的出台产生一定甚至可能较大的影响；即便没有立即对立法产生影响，也可能产生直接的社会影响，进而可能对立法产生潜在与间接的影响。[32]所以，社会公众的这种批判性参与已成功地将传统上原本属于国家行为的立法活动塑造成了公众讨论、博弈的社会性工程。
