二、我国刑事诉讼立法新景象的深层分析
在一定程度上，上述论析勾画了我国刑事诉讼立法变革的当下景象。这集中表现为立法过程中参与的主体范围不断扩大、公开化的程度逐渐提高、国家之外的社会力量逐渐增强。在这些因素的作用下，我国刑事诉讼立法正在从国家意志的单方面表达相当程度地转变成社会意志的复合体现，一种意蕴深远的立法新模式正在我国成长。如同我国的政治、经济与社会的变迁一样，这一景象的形成并非完全自觉，而是与时代的变迁相适应，有着自身内在的深层逻辑。“作为我们社会世界组成部分的法律是意义领域和符号领域（规范、原则和解释等），也是社会关系和社会活动领域，在该领域中涉及法律条件得以形成和具体法律导向的活动得以发生的全部社会关系。”[33]受惠于此，笔者将从更为广阔的政治与社会的层面探寻此中的内在逻辑，以期相对客观地揭示这一过程的发生学原理。笔者的分析将着重回答以下两个方面的问题：一是社会公众为何能够参与，并可以由此发表意见；二是国家（立法机关）为何允许社会参与，并积极吸收公众的意见。
（一）政治层面的变化
杰汀霍夫指出，“法律制度的设计、修订或者模仿都旨在适应主权国家的运作和巩固主权国家”。[34]这意味着法律从未脱离国家政治而独立存在，相反它深嵌其中。同样地，此次刑事诉讼法修改中出现的上述变化，在很大程度上也源于中国政治层面的一些变化。
其一，治理方式的变化。权威主义时代，执政党以自身经验和考虑将其意志转化为国家意志。而自改革开放以来，社会开始复苏与独立，执政党也开始转变执政观念，逐步向用政治的方法进行社会治理过渡。这种治理方法在一定程度上尊重社会自身的主体性与独立性以及相关利益、意见的表达与维护机制。由此，它并不反对甚至支持各阶层与组织适当的政治参与。总之，这种治理方法是一种有限政治，权力的空间有所收缩，让渡一些空间给社会团体，其主要内容是协调、调和与政治讨论。[35]随着治理方式的变化、国家与社会关系模式及作用机制的变化，我国在某种程度上正走向大众政治的时代。国家承认、接受甚至不时鼓励社会力量参与讨论、提供建议；传媒包括官方媒体也在某种程度上鼓励、组织公众参与公共事务。政治层面的这些变化当然影响到了包括立法模式在内的法治实践模式。事实上，由于刑事诉讼直接关涉公民个人利益与社会公共秩序，社会各阶层群体不仅关注刑事诉讼法的修改，他们对刑事司法实践有着更为浓厚的兴趣。我们在很多热点的刑事司法事件（如“李昌奎案”、“药家鑫案”）中听到公众的声音，并能感受到公众参与的力量。上文指出的社会各阶层积极参与立法活动很难说与政治治理方式所要求的协调、调和与讨论在政治与社会生活中逐步确立没有关系。国家和社会互动的新态势在一定程度上日益允许、鼓励社会公众参与立法，并且将这种参与实际转化为对国家立法的影响。同时，社会各阶层的参与也丰富了社会参与国家治理的内涵。
其二，政治合法性来源与维持机制的转变。随着经济、社会和政治环境的变化，原来作为政治合法性获取与维持基础的传统意识形态渐趋瓦解，传统的权威也在溃败之中。相应地，正当性的维持机制必须进行调整。正是基于此，我国学者郑永年才指出，过去二十多年我国改革的重要主题之一便是寻求政治合法性的新基础。[36]从我国目前的政治发展动向来看，当前政治合法性的谋求开始转向现代性权力正当性的论证机制。这种机制的重要特征或许就是胡锦涛同志所说的“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。在这种机制之下，事前了解、征求民众意见、事中或事后根据民意来调整甚至大幅修改、推翻既有决策已成为并非罕见的决策模式。毋庸置疑，这种机制越来越得到公众的认同，国家权力不仅由此获得了更多的维系、支持，而且权力本身的正当性程度也得到强化。在政治合法性论证机制大变化的潜移默化影响下，国家权力机构也主动或被动地开放了刑事诉讼制度如何发展的讨论与行动空间。这正是国家为何允许社会各阶层利用各种渠道、采用多种方式对刑事诉讼法如何修改发表意见、表达诉求的重要原因，也是国家主动公开刑事诉讼法修改草案以征求意见的原因之一。
（二）社会层面的变化
“从历史社会学的角度来看，根植于社会的法律必然会随着社会的变迁而不断变化，历史上每一次重大的社会变革都会引起法律的嬗变。从这个意义上来说，法律记录了社会变迁，而社会变迁同样可以作为解释法律变迁的依据。”[37]就刑事诉讼制度的变迁与社会的关系而言，博登海默就指出，刑事程序的演变发生于变革中的社会环境，并且是对处于变革中社会环境的响应。[38]对于我国刑事诉讼立法实践的这些变化，我们也可以从社会变革的角度进行解释。在此笔者仅指出我国社会两个方面的变化。
其一，多元社会结构的成长与发展。三十年的改革开放所引发的不仅是政治、经济的转型，还直接导致社会结构的变化。这一变化带来的结果是我国正在或已经变成一个多元社会，不同的社会阶层由此而出现，各种具有较大政治与经济影响的社会团体与精英集团也开始成长。这些新崛起的社会阶层已经形成了自己独特的经济利益、政治观点，而且不一定契合国家规定的意旨。他们认为，政治、经济、法律的变化直接攸关当下与长远的诸多利益，攸关他们对“美好社会”的想象、追求与实现。因此，他们对公共事务兴趣浓厚，积极参与，践行着现代意义上的公民观念。[39]一些具有良好教育、较高收人、宽阔视野的阶层如律师、媒体人士乃至中产阶级、知识分子，在这次刑事诉讼法修改中较其他众多社会主体也表现出更为浓厚的兴趣。由于其本身的影响力，使得国家在某些情况下不得不考虑他们的意见与声音，甚至主动寻求与他们的合作。由于每个人都可能成为“犯罪嫌疑人”，“保护犯罪嫌疑人”就是保护我们每一个人，而且刑事诉讼法在本质上调整的是国家权力与个人权利之间的关系，直接表征国家与社会的关系。于是，越来越多的有着公共精神的社会各阶层人士开始介入刑事诉讼的立法实践。于是，我们才看到上文所提及的社会不少主体积极对刑事诉讼法修改草案发表意见和看法、表达诉求的景象。这正如孙立平所指出的那样，“由于社会各种社会力量的形成与定型，体制的变革已越来越置身于一个多元化的社会环境之中”，“这种多元化的社会力量，特别是其中的强势群体，已经在开始构成影响改革进程的重要因素。”[40]
其二，信息社会的兴起。种种迹象表明，我国正步入信息社会的时代。各种信息技术的普及，尤其是互联网的发达为社会的信息传播、公众意见的表达与沟通，提供了重要的工具与平台，一个前所未有的“电子化的公共领域”正在悄然兴起，并产生了较大的社会与政治效应。当下，互联网既是非制度化的政治参与渠道，本身也是一种公共舆论，甚至还作为了虚拟空间与现实空间的互动形式。[41]更为重要的是，自下而上、发散式、多向式、集聚化与互动化的参与方式与话语表达正在突破传统的单向式、集中化、精英化与灌输式的政治传播模式。[42]
我国社会的这一深刻变化，显著影响了刑事诉讼制度的实践包括此次刑事诉讼法的修改。[43]因为互联网为更多的主体参与刑事诉讼实践以及设置公共讨论议题提供了资源与渠道，多元化的意见能够得到表达，并可以迅速传播与积累，从而将更多的个体卷入刑事诉讼法如何修改的公共讨论之中，深刻、强烈地影响立法者与司法者的决策。当然，这是在官方充分意识、关注并据此进行回应的前提下展开的。事实上，此次刑事诉讼法修改的一个重要现象就是相关信息表达与传递的便捷化、互动化、整体化的趋势大大增强。在某种意义上，意见和话语的表达，其本质在于信息传递。以往由于条件所限，讨论仅仅局限在个别群体和个别领域，而且信息传递的速度也很慢。而此次刑事诉讼法修改无论是官方还是社会群体都有意识地利用了网络等新媒体的力量。[44]通过自主地设置讨论议题、自由地发表意见，再借助网络的巨大覆盖力和信息传输的快速性，使得那些或隐不明、且具有专业性的法律条文被建构成一个个公共话题，公众的影响力也由此得到前所未有的增强。这在有关“秘密拘捕”、“指定监视居住”等问题上有着充分体现。而在此过程中官方话语的形塑力有时似乎黯然失色。
总之，信息社会的发展，既便利了立法过程中兼听社会多元声音的工作；又逐渐彰显了言论自由的本质诉求。通过这些信息技术新渠道所发出的声音，尤其是群体性意见，得以压力化与群聚化，从而更可能被立法机关所倾听并加以采纳。这也印证了一些正研究公共领域的学者所提出洞见，即信息技术与互联网促进了政治参与，便于政府与公众直接联系，有助于传统精英民主向大众民主参与转变。[45]
三、我国刑事诉讼立法的未来
从此次刑事诉讼法的修订来看，我国刑事诉讼立法乃至整个立法本身都有了新的变化，一种新的立法模式正在实践中悄然形成。这种模式不同于传统的权威主义式的立法模式。在传统的立法模式下，立法更多体现为一种自上而下的“国家立法一社会接受”的单向进路：国家尤其是与之有着紧密利益关系的立法、司法机关垄断着、影响着立法过程，立法过程不透明、不公开，很少接受、吸纳来自社会公众的意见和建议，社会公众也难以实际表达意见、参与具体立法过程。此次刑事诉讼法修改过程的新变化表征着社会力量与社会意见的崛起，并使得刑事诉讼立法逐渐演变成了具有深刻意蕴的“社会问题”与“政治问题”。毫无疑问，这更符合立法本身就属于政治与社会问题的本质，也更能体现刑事诉讼法深刻交织社会、政治与文化维度的特点。笔者相信，正在形成的我国立法新模式及其运作在未来将成为促进我国法治健全发展的重要驱动力。当然，也必须承认，作为一种正在成长的新型立法模式，其还存在诸多值得为我们所正视的一些问题。如果我们不具体分析这些问题进而采取相应对策，那么，这样一种值得期待的立法模式最后也可能并不会真正成型。
（一）问题
首先，参与不平衡。尽管此次刑事诉讼诉法修改多方参与、社会回应较既往更为广泛，但仍存在公众参与不平衡的问题。其一，主体尚不广泛。参与讨论和意见表达的主体主要包括律师、知识精英、市场化的自由媒体（人）等，并不具有阶层的普遍代表性与参与性，尤其是来自被追诉人、被害人的意见还不够充分。虽然在一定程度上，律师作为当事人利益代言人和意见表达主体可以部分反映犯罪嫌疑人、被告人的意见和利益。但是，这种代表是不充分的。例如，数量更多且掌握社会资源更少的侵财型犯罪的被追诉人的辩护权利似乎就没有引起那些居于大中城市的律师群体的充分关注。再如，被害人似乎也未成为重要的意见表达主体，又缺乏有力而专门的代言者。他们的表达缺失，不能不说是意见表达主体的严重缺位。其二，由于意见参与和讨论的形式多通过网络进行，这让无力参与网络讨论的大多数公众，尤其不擅于网络话语表达的社会公众未能充分表达意见。因为目前我国不上网以及上网不表达意见的人数仍然较多。[46]正是因为如此，我们看到“网络舆论”往往呈一边倒的趋势。由此来看，网络上的各种意见表达未必是社会公众对刑事诉讼法如何修改的全部期待与要求，可能只是这些参与了讨论的部分人士的诉求。
与此紧密相关的还有，各阶层对立法的影响有限且不均衡。虽然在此次刑事诉讼法的修改过程中，包括国家司法机关在内的各阶层主体积极参与，发表意见，以期影响立法。但一个不容回避的事实是，这些主体对立法所能产生的影响是有限且不均衡的，存在较为明显的差异性。第一，公权机关主导着整体的立法工作，发挥着决定性的作用。这主要表现为，立法草案更多是在权力机关内部讨论、内部博弈的基础上形成的，前期草案主要体现他们的意志与利益。因此，社会力量参与及其意见表达的实质影响力极为有限或者不确定。第二，学者往往占据了专业知识上的优势，而且他们与国家的立法机关和司法机关沟通、协作的渠道较为畅通。因此，他们在立法工作中拥有一定的话语权，也能在一定程度上影响立法。不过，学者参与的作用也不宜过分夸大，因为能够参与立法的学者较为有限，而且往往带来个体性与差异性；更为重要的是，即使参与立法的学者对我国问题的把握、社会公众的需求以及域外制度的了解并不一定准确。在这种情况下，这些参与立法的学者所提出的意见是否科学、合理，值得反思。第三，律师群体对立法有一定的影响，但不能夸大。因为实际参与立法的律师仅限于极少数，而具体能够发挥何种影响，也有待观察。至于通过网络途径表达意见的律师群体所能产生的影响更是处于一种朦胧而非清晰的状态。第四，虽然部分普通公众积极参与，但影响其实非常有限。
其次，缺乏理性化的沟通和表达。如前所述，在此次刑事诉讼法修改中，社会各类主体积极参与刑事诉讼法修改的讨论，利用各种渠道与途径发表意见，甚至展开辩论；而国家也向社会公开了具体的草案，征求公众意见，并对公众反响强烈的问题予以回应。但这种看似积极参与、热烈讨论的背后却明显存在一个较为突出的问题，即理性化的沟通并未真正形成。一方面，从国家立法主体与社会公众之间的沟通来看，沟通的主要渠道较为单一，即公众单方面地向立法机关提建议，而所提的大多数建议并未得到立法机关正面或直接的回应，立法机关也很少针对公众表达的意见进行相应地解释，以充分回应公众的关切。[47]另一方面，从社会公众之间的沟通来看，沟通主要通过网络或在新媒体上发表意见等途径来完成，并未形成建制化的沟通、讨论渠道。正是因为如此，我们才看到公众之间的意见表达呈现了“多表达，少沟通”、“多情绪，少建议”、“有诉求，少回应”的局面。这直接导致社会公众之间沟通的专业化、理性化程度不高，也难以真正集中表达公众关切与争论的重点问题，反而还在某种程度上强化了公众对《刑事诉讼法修正案》（包括其草案）的不满和质疑。
再次，欠缺专业理‘性。这首先表现在公众方面。在此次刑事诉讼法修改的公共讨论中，社会公众发表了诸多批判性意见，再加上媒体对于若干具体问题的分析和讨论，使得社会公众和舆论观点受到了影响，部分社会公众产生了此次修改是刑事法治建设倒退的忧虑。之所以如此，在相当程度上就是因为社会公众在公开讨论中缺乏专业理性的指导，很多意见并不是建立在扎实的学理论证的基础之上，[48]而是基于自己对现代民主政治一般性理解而阐发的，甚至有的完全就是个人意识形态的表达与单纯的价值情感宣泄。正是因为如此，最近有人主张，有关部门在刑事诉讼法修正案的审议前后，有必要加大对法律的诠释和普及工作。[49]不仅如此，由于部分公众、媒体，甚至包括一些知识精英固守自己的意识形态，而对一些客观、专业的意见拒绝接受。典型的表现如社会公众对刑事诉讼法学专业人士对秘密逮捕问题的客观解读几乎一边倒地反对。其实，此次对于秘密逮捕制度的修改实际上已经有所进步，但社会公众乃至媒体缺乏对于此次刑事诉讼法修改的立法动机、历史与现状的把握，缺乏立法学、刑事诉讼法学的知识素养，因此造成了误读。[50]这充分显示了社会公众乃至舆论媒体对于法律专业理性的掌握还有所欠缺，意见表达缺乏相应的专业理性。
最后，立法的公开程度仍有待提升。前文提到，相比于之前的刑事诉讼制定与修改，此次修改在前期有学者的参与，后期也面向公众征集意见，这体现了立法的公开化。但是，如果以现代民主政治所要求的信息公开标准衡量，其公开化的程度仍然不高，需要进一步提升。这主要表现为，前期草案的拟定存在国家机关闭门立法的问题。虽然这种做法在某种程度上有保密的考虑，并为了避免引起社会的过分关注和部分利益群体的游说，从而影响立法工作的顺利进行。但是，这种闭门立法的现象也必然使相关立法烙上了部门的利益烙印，并将直接影响整个立法过程的开放性与公开性的程度。同时，由于立法信息直接由立法者所制造和掌握，一旦立法信息公开不够，必然导致公众获取的信息不足，进而影响公众参与立法的方式与效果。
（二）进路
哈贝马斯曾指出，“实在法不再能够从高等级的道德法那里取得合法性，而只能从设定的理性意见和意志形成的程序中取得合法性。”[51]因此，对于现代国家的立法而言，公开立法过程、让更多的主体理性地介入讨论与影响立法，是必不可少的制度化建制。有鉴于此，我国未来立法模式的更新，需要做好以下几个方面的工作。
第一，进一步加强立法的公开性。公开足够充分的立法信息，是公众有效参与民主立法的前提条件与基础。公众只有在获取了足够的信息之后，才能做出是否参与以及如何参与立法的选择，才能使得这种参与更有实效而不至于流于形式。因此，未来的立法工作应当坚持面向社会充分公开的基本导向。可以考虑让社会公众更早地了解立法过程以便让其能够尽早知悉、理解国家的立法规划以及具体的立法主旨。未来应该在以下几个方面继续努力：
首先，公开的对象仍需进一步扩大。从本次刑事诉讼法修改的情况来看，参与修改讨论的人士大多是能掌握并利用信息来源、社会资源的社会精英和专业人士。但是，立法乃是影响全民长远利益与福利分配的重要工作，每一个利益攸关者都应该有权参与，这是现代民主立法的应有之义。正是在这一意义上，列宁指出，立法意味着使每一个群众代表，每一个公民都能参加国家法律的讨论。[52]因此，在未来的立法讨论中，不应当仅仅是官方人士、知识精英和法律专业人士之间的讨论、争论，而应当尽可能实现全民参与，让沉默无语、似乎置身事外的大众有一席之地，尤其是那些直接受刑事诉讼法影响的犯罪嫌疑人、被告人、被害人等。
其次，公开的时段应提前。未来应该在立法草案形成之前，即应向社会公开立法规划、目标，面向社会征求立法意见，据此形成初步的立法草案，再向社会公开，反复讨论，最终形成立法草案。为此，未来应该支持、鼓励各种主体提出立法规划、意见甚至立法方案，然后在各种方案之间进行比较，取长补短，形成一个综合性强、意见代表广泛的立法方案。
再次，公开的内容要更充分。当下立法公开更多表现为立法草案的公开，而关于法律修改的理由、说明以及具体条文设计的论证理由均未出现在公众的视野之中。这种公开内容的不充分性不仅直接影响了立法公开的意义，还限制了社会各界进行深入、理性化讨论的展开。因此，笔者认为，未来应该将立法的理由、说明以及具体条文设计的论证理由，甚至立法机关内部辩论与争议的问题等均纳入公开的范围，真正实现“开门立法”。
最后，开拓更好、更便捷的信息表达、传递途径。传统媒体如平面报刊、电视、网站、电子邮件等手段已日趋成熟，一些新媒体也如雨后春笋般地涌现出来，成了重要的信息交流与传播途径。但是，限于诸多因素，社会公众利用这些媒体来表达意见的能力仍有欠缺。笔者认为，在重视媒体包括新媒体优势的同时，也应当更加注重进一步挖掘传统媒体与传统意见表达方式的潜力，让国家立法信息更及时、有效地公开。
