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法治政府建设的程序主义进路(5)

核心提示: 中国当前的法治政府建设进路存在重内部机制、轻外部机制,重实体权限设定机制、轻程序规范机制,重事后救济和追责机制、轻过程规范机制的结构性缺陷,难以对在国家权力结构、国家权力与公民权利结构中都过于强大的行政权形成有效的规范制约。行政程序作为来自外部的、规范行政权行使过程的规范机制,具有防止行政权滥用的消极控权功能和助推行政权积极行使的公共意志形成功能,中国未来的法治政府建设重心应当转向行政程序机制的完善。

第二,既立足当下,也要具有一定前瞻性,回应现代行政转型带来的新发展。立足当下是指行政程序法要对当前广泛应用的传统行政方式进行规范,如重大行政决策、行政执法。前瞻性是指要对行政管理的创新方式进行肯定,如行政合同、行政指导等行政行为新方式,应当在行政程序法中对其作出框架性规定,对这些行为的程序立法应当更具灵活性、鼓励性。

第三,通过制定行政程序法部分实现行政法法典化,行政程序法实质成为规范行政权力的基本法。内容选择也是我国在行政程序法立法必要性之外另一争议较大的问题,焦点在于是制定一部大而全的、相当于行政法法典的大法?还是制定一部仅规定程序性条款,完成对主要行政活动的程序法规范的小法?行政程序法应当全面体现法治政府的基本要求,如果定位为小法,虽然在立法策略上有利于立法的尽快出台,但是就其内容而言,与法治政府建设基本法的目标有很大差距,因此,还是应当立足于大法典的思路。大法典的思路之下,立法的内容包括:

(1)程序规范之外还包括实体规范,借助行政程序法的制定,部分实现行政法法典化。德国和我国台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容,是因为行政法法典化存在相当的难度,只好借助行政程序法典化之机,将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中,从而部分实现行政法法典化。我们面临的问题与之是相同的,应当借鉴德国和我国台湾地区的成功做法,借制定行政程序法之机,规定部分实体问题,以更好实现依法行政的目标。实体规范主要包括三个方面内容:行政的基本原则,行政决定的成立与效力,行政合同。

(2)外部程序之外还包括内部行政程序。内部行政程序虽然不直接涉及公民的权利义务,但对公民的权利义务间接产生影响,需要对之加以规范。地方行政程序规定的实施经验也表明,对内部行政程序进行规定,有利于理清行政机关职责。内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、 行政委托等制度作出规定。

(3)关于行政行为类型的选择:除行政决定外,还包括其他类型行政行为,特别是要重点对政府决策行为进行规范。行政合同与行政指导的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛,有必要在行政程序法典中作出规定。基于湖南等地方行政程序规定的实施情况,应当对行政合同与行政指导作出更具操作性的规定。

第四,对程序进行类型化处理,制度构建注重可操作性。一般说来,有三个方面的因素会直接影响行政程序的类型划分:(1)行政行为的种类;(2)行政事务的大小;(3)行政事务的紧急与否,13常状态下的行政管理与应急状态下的行政管理的程序规则应有所区别。

(三)立法架构

行政程序法立法架构的焦点是以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。二者存在交叉关系:一种程序制度如听证制度可以被多种行政行为所运用,一种行政行为又需要运用许多种程序制度。考虑到不同种类的行政活动对程序规则的要求差异性较大,比如听证制度中的决策听证制度与决定听证制度之间存在很大差异,按照行为种类为主线来架构立法,规定时更有针对性,适用起来也更为便利。因此,行政程序法可以考虑采用如下立法架构基本思路:(1)以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章,对每一类行为的程序作出完整、系统规定。(2)在每章中又以程序的进程为线,即在每章之下按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。(3)基本原则放在总则中规定。(4)内部行政程序在“主体” 章中规定。

【注释】

[1]如薛刚凌教授在主题演讲《论实体法治与程序法治》中提出:我国应选择实体法治为主兼顾程序法治的发展模式;纯粹的程序法治不符合中国的国情,程序法所要具备的条件在中国很不健全,有很多缺失的地方。季卫东教授在上海交通大学、清华大学等发表的讲演《法制重构的新程序主义进路—— 怎样在价值冲突中实现共和》则以中国社会的价值多元化为背景,提出由于难以存在一个为所有人接受的实质正义,程序正义本身更为重要,强调通过正当程序实现和而不同。

[2]四川省凉山自治州于2009年12月3日公布《凉山州行政程序规定》(以下简称《凉山程序规定》),云南省永平县于2010年l2月27日公布《永平县行政程序暂行办法》,广东省汕头市于2011年4月1日出台《汕头市行政程序规定》(以下简称《汕头程序规定》),山东省于2011年6月22日出台《山东省行政程序规定》(以下简称《山东程序规定》,甘肃省酒泉市于2012年11月16日发布《酒泉市行政程序规定(试行)》,西安市政府于2013年3月25日公布《西安市行政程序规定》。

[3]美国行政法学者伯纳德·斯瓦茨在《行政法》一书中写到: “行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法”。[美]伯纳德·斯瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第3页。

[4]奥托·迈耶的法治主义(依法行政)只要求行政机关在行使行政权时,形式上符合法律规定即可。如果因行政机关违法而给相对人造成损害,则给予相对人事后向法院提起救济的机会即已实现法治主义。参见何意志为《德国行政法》中文版所写的序言,载[德]奥托·梅耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版。

[5]王万华:《中国行政程序法立法研究》,中国法制出版社2005年版,第4页以下。

[6]《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第8O页。

[7] [美]约翰·V.奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成、陈霜玲译,商务印书馆2006年版。

[8]论及实现行政决策法治化、科学化、民主化的制度建设的中共中央文件包括:十六大报告、十六届四中全会《中共中央关于加强党的执政能力建设》、十七大报告、十七届二中全会《关于深化行政管理体制改革的意见》、十八大报告。国务院对推进行政决策法治化、科学化、民主化的制度建设提出具体要求的文件包括:2004年《依法行政实施纲要》、2008年《关于加强市县依法行政的决定》、2010年《关于深化法治政府建设的意见》。

[9] 关于行政决策程序立法的分析,可以参见杨寅、狄馨萍: 《我国重大行政决策立法实践分析》, 《法学杂志》2O11年第7期。

[10] [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第685页。国内学者应用哈贝马斯商谈理论分析行政决策听证制度的主要有:薛冰、郑萍: 《以商谈求共识:行政决策听证中公共意愿的形成》,《北京行政学院学报》2011年第2期;薛冰、岳成浩: 《论行政决策听证代表的遴选——基于商谈理论的视角》,《中国行政管理》2011年第8期。

[11] [法]勒·达维:《法国行政法和英国行政法》,《法学译丛》1984年第4期。

[12]参见[美]迈克尔·D.贝勒斯:《程序正义—— 向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社2005年版,第10页。

[13]  参见叶俊荣:《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》,台湾元照出版社2002年版。

[14]  [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学院出版社1988年版,第8O页。

[15]同上书,第84页。

[16]对《湖南省行政程序规定》的详细解读请参见王万华: 《统一行政程序立法的破冰之举》, 《行政法学研究》2008年第3期。

[17]笔者所在的中国行政程序法立法研究课题组的章建生教授、王周户教授于2013年1月对汕头市、凉山自治州的行政程序规定实施情况作了调研。

[18]本案中,湖南省辰溪县公安局根据治安管理处罚法、《公安机关办理行政案件程序规定》对定案证据予以了查证,但未按《湖南程序规定》第71条规定“让当事人对所有证据发表意见”。此案诉诸法院后,一审认为公安机关的执法符合法定程序,判决维持处罚决定,二审则按《湖南程序规定》第71条的规定—— “作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见,提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”辰溪县公安局在处罚周福娥的过程中,没有证据证明周福娥“对所有证据发表了意见”,以程序违法为由,判决撤销辰溪县公安局的行政处罚决定。

[19] [19] 季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期。

[20] [2O] 马怀德主编:《行政程序立法研究》,法律出版社2005年版,第1O页以下。

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[责任编辑:杨昀赟]
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