三、规范梳理：我国公众参与环评之制度架构
在存在既定法律制度的情况下，无论行动者选择遵从或规避甚至超越法律，既定的法律都是其在作出决定时不得不加以考虑的一个作用因素。在这个意义上，可以说既定法律对人的行动具有塑造作用。政府的风险规制活动和民众的风险决策行为也同样从根本上受到相关法律制度的塑造。西部通道事件在我国既定的法律制度框架下发生，相关既定法律规范规定和评价着各行动主体(政府和居民)的行动空间，因此，在考察环境风险规制中公众的参与和风险交流能力时，有必要首先检视我国公众参与环境影响评价的相关立法(具体法条及规定内容见附表)。
(一)实证法规范的来源及要求
截止西部通道环评事件发生之时(2003年8月到2005年5月)，关于我国公众参与一般立法，无论是实体还是程序相关规定大多都是原则性的，有关公众参与环境影响评价和环境风险决策的具体规定也十分有限。而且，这些规定通常将“公众”和“专家”与“相关部门”并列为“征求意见”的对象，并不分别规定各自特殊的程序或形式。 [21]
我国最早对公众参与环境影响评价作出原则性规定的立法，是1996年修订《水污染防治法》和制订《环境噪声污染防治法》时，对原有涉及建设项目实行环境影响评价的规定作了修改补充，增加了公众参与环境影响评价程序的规定。1998年《建设项目环境保护管理条例》中也作出了类似规定。
听证是公众参与的重要形式之一。但是，2004年《环境保护行政许可听证暂行办法》宽泛授权行政许可机关自行决定是否举行听证会，公民、法人和其他组织很难据以主张行政机关“应当”举行听证会，除非法律、法规和规章另有明确规定。
获取相关信息既是风险交流的内容之一，也是公众有效参与的前提。因此，信息公开的规定亦可视为公众参与立法的重要组成部分。但是，我国《政府信息公开条例》和《环境信息公开办法(试行)》迟至2007年才颁行。有关环境信息公开的规定，之前仅见于1989年《环境保护法》第11条第2款对发布环境公报的规定。
比较而言，西部通道事件发生之时，国家相关规定中，《环境影响评价法》(2002年颁布，2003年实施，以下简称《环评法》)对公众参与环评规定是最为具体的，但该法的相关规定仍过于原则，对公众参与环境影响评价的具体程序、方法以及救济措施未作规定。更具体而较具操作性的《环境影响评价公众参与暂行办法》迟至2006年才颁布。
事实上，西部通道事件的环评程序，不仅应适用上述全国性立法的规定，还应同时适用有效的地方性立法的相关规定，主要包括:《广东省建设项目环境保护管理条例》(1994年通过，1997，2004修正)、《深圳经济特区环境保护条例》(1994年通过，2000年、2009年修订)、《广东省建设项目环境保护分级审批管理规定》(1994年)。这些地方性规定中，有关建设项目环评的公众参与部分与国家层面规定的差别在于:国家规定建设单位应在环境影响报告书报批前征求意见，并且在环境影响报告书中附具对专家和公众意见采纳和不采纳的说明。广东省则还规定 [22]“对环境影响较大、公众较为关注的项目”，环保部门亦应征询公众意见，并且应对“对合理的意见予以采纳；对未采纳的主要意见，应向公众解释”。西部通道侧接线工程显然属于“对环境影响较大、公众较为关注的项目”，因此应经两次(建设单位委托环评单位一次、环保审批部门一次)征求公众意见。另外，深圳市实施环评报告的技术评估与行政审查分离的制度，因此在环保局审批前，应有一次专家评审程序。
综上，西部通道事件中侧接线工程项目环境影响评价报告书审批的法律程序可描述为:①建设单位委托有资质的环评单位编制环评报告，报批前应征求专家和公众意见(第一次征求公众意见)→②环评报告经专家评审→③环保部门征循公众意见并对未采纳的主要意见向公众解释(第二次征求公众意见)→④环保部门依法审批环评报告。
对比上述法律规定与侧接线工程环评实际进行过程，会发现的确如政府法律意见所表明的那样，侧接线过程已经完成了上述所有的法定程序:①2003年8月21日，建设单位委托环评单位编制环境影响报告书，其间征询了公众意见(第一次征求公众意见，问卷调查)；②2003年11月18日该环境影响评价报告书通过专家评估(专家论证会)；③2003年11月20日，政府有关部门组织环境影响评价结果通报会，征求了居民代表意见，“会上环保局和建设单位、设计单位就已采纳的公众意见向居民代表作了说明，对于未采纳的公众意见，也向公众作了说明和解释”(第二次征求公众意见，通报会) [23]；④2003年12月18日，市环保局以深环批函[2003]311号对环境影响报告书作出审批通过的决定。
从上述既有的法律规定来看，对于西部通道事件的两大焦点问题均存在未明确具体指示的情况。第一焦点即居民迟迟不知情以至未能有效参与环评过程的问题，可归因于现行公众参与环境影响评价相关立法存在缺陷。首先，现行法并未规定居民的环境知情权。相应地，较早阶段的信息公开和公众参与也是空白。依据《环评法》，我国的环评范围包括建设项目环评和规划环评两类。其中，建设项目环评一般在项目立项之后的可行性研究阶段完成环境影响报告书(表)。无论在项目立项还是环境影响报告书(表)的编制阶段，均无公众参与的规定，只在接下来的报批阶段，才出现了公众参与的规定除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明。”这导致居民们早期参与的要求极易被相关部门以“无法为据”为由而拒绝。第二，已有的公众参与规定本身也不完善:既没有对参与的“公众”的范围、代表性作出要求，也没有对实践中被广泛采用的各种征求公众意见形式的具体要求，如调查问卷的设计、发放范围和数量等，导致已有的公众参与流于形式。 [24]
有关西部通道事件的第二焦点，即排放是否超标谁说了算的问题，在现行法上则完全找不到相应规定。居民们在事件中主动提出的“专家审查”方案，参考了《环评法》第13条规定的专家审查程序，该规定要求审查小组的专家“应当从按照国务院环境保护行政主管部门的规定设立的专家库内相关专业的专家名单中，以随机抽取的方式确定”。但是，这一规定仅仅适用于专项规划的环评，对于建设项目的环评则找不到相应规定。对此，一个可能的解释是立法者根本没有想到作为外行的公众有可能提出真正能与“专家”的环境影响评价结论相抗衡的异议，当然就不会就一旦此种异议出现应如何处理的程序和标准作出规定了。
(二)超越形式合法性
然而，法条不是一切。一方面，法条有尽而现实生活的丰富性无穷无尽，法条相对静止而现实变动不居；另一方面，一国法律是一个具有内在关联的规范体系，法条只是法律规范的载体或者表现形式，而规范不止包括法律规则，还包括了原则 [25]和法理。这就意味着，一方面，我们根本不应期待现实世界中所有活动均有法可依(那是不现实的)；另一方面，即使在欠缺明确的具体法条依据时，行动者的活动也并不一定就是“不合法的”。
在西部通道事件中，政府法律顾问的确运用了这一法理为环评过程的实质合法性进行了辩护。例如，针对居民对侧接线工程未举行听证会的指责，政府法律顾问的解释是法律法规没有对征求公众意见的具体方式作强制性、排他性规定。因此，采取听证会形式或采取公开听取民意的其他形式均符合有关法律规定。” [26]
政府法律顾问未曾提及的是:根据同一法理，我们可以说，在西部通道事件的早期，西通办和环保高等部门认为居民无权查阅而拒绝提供项目审批情况和《环评报告》的做法，其合法性是可疑的。虽然当时《政府信息公开条例》和《环境信息公开办法(试行)》尚未颁行，但是我国宪法规定中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”(第2条)“中华人民共和国公民对于任何国家机关和机关工作人员，有提出批评和建议的权利。”(第41条)“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”(第27条)一般认为，这些规定是对民主原则的确立。而就法理而言，民主原则使得民众以各种不违背法律的形式参与公共管理均具有实质合法性，而国家机关有相应义务以各种不违背法律的形式, 为人民参,, 与公共管理提供便利条件。当然，通常情况下，“一般原则不能决定具体案件”， [27]在缺乏更具体规则的情况下，行动主体往往面临着缺乏明确指示和有力约束的实际困难。但是，这些原则性规定也并非毫无意义:虽然包含着不确定性， [28]但它们仍然提供了评判实质合法性的标准。
事实上，深圳市政府深知这一法理，因而曾反复强调，市政府出于“人本主义”的考虑，在相关法条未作具体规定的情况下主动“顺应民心”，完成了一些“额外的”工作，比如2003年下半年组织居民代表到香港考察高速公路和隧道交通情况。再如2004年，参照《环评法》有关规划环评专家评审程序相关规定(第13条)，就已经完成法定程序的项目环评报告组织了一次“专家复审”，实际上回应了居民们对“第三方”环评的呼吁。虽然这些做法并无前例而且在法律上也无具体的明文规定为直接依据，但是这些做法一则在法律上并无禁止性规定且无限制侵害公民、法人和其他组织权益的后果， [29]二则符合前述民主原则和相关立法的宗旨和精神，因此显然不能指之为“不合法”。
