善意取得土地承包经营权的判断之—无权处分
发包方对无所有权的土地实施的发包行为是否为《合同法》第五十一条所指“无权处分”行为？否认的观点认为《合同法》五十一条所指“处分”仅指涉及所有权变动的买卖及赠与，发包行为不涉及所有权变动，因此不属于“处分”行为。本文对此展开探讨：
我国民事立法中的无权处分行为。立法上，无权处分行为的规定首次出现于《合同法》第五十一条。该条自起草之日起就争议不断，学者纷纷著书立说对其进行评判。其中讨论最多的是无权处分合同的适用范围。对于“抵押、出租、承包等行为是否属于无权处分行为”所涉不多，而这正是本案之关键。
梁慧星教授认为：合同法第五十一条所指“处分”，仅指有偿转让（出卖）和无偿转让（赠与），不包括设立担保权、使用权。②由此看出，无权处分仅限于所有权转让一种类型，发包人把农村土地设立土地承包经营权的行为不属于对土地的“处分”行为，因此也不涉及是否有权处分的问题。王利明教授主编的民法教材观点是：所谓处分权，就是指所有人对财产进行消费和转让的权利。对财产的消费（包括生产和生活的消费）属于事实上的处分，对财产的转让属于法律上的处分，两者都会导致所有权的绝对或相对消灭。所以，处分权决定了财产的归属，它是所有权区别于他物权的一个重要特征。处分权是由物具有交换价值决定的，法律上的处分意味着物的转让。③随着物权法的颁布，第二种观点的认同度越来越高。下面，笔者就“承包”行为属于处分行为做一基本的论证。
关于“承包”是处分行为的基本论证。从无权处分合同在合同法中的体系位置来看。如果无权处分行为仅指买卖与赠与两种情形，那么这部分内容放在分则具体有名合同中似更为妥当。立法者将其规定在总则第三章中，与无效合同、可变更可撤销合同等一起，组成合同效力的几种情形。显然其适用范围应当与其它几种合同一样，在合同法中具有普遍适用性。
词义解释是最基本的理解方式。无论意思主义还是形式主义的物权变动模式，其对处分行为的界定均是以“物权变动”为内容，而非以“所有权变动”为内容，因此，在集体经济组织所有的土地上设定土地承包经营权这种用益物权的行为属于物权的设立行为，属于物权变动的内容之一。这种行为应是对物权的处分行为。
从承包经营权与所有权的比较中分析—承包经营权具有类似于所有权的特性。对于只能由国家和集体享有所有权的土地而言，承包经营权甚至具有“准所有权”的特性。首先，承包行为的长期性。农村土地等自然资源的承包与一般承包相比，有一个最大的特点，就在于其特别长的承包期限，一般为三十年甚至更多。
其次，承包主体的“延续性”。对于以“户”为单位的承包合同而言，除非整个户中所有成员均已不在，否则，户中个别主体的离去甚至死亡都不会影响承包行为的存续。第三，承包权属于物权的范围。依据《物权法》的规定，承包方基于承包合同而取得的农村土地承包经营权具有物权（用益物权）的属性。承包期间，承包经营权可以依法流转，承包方可以依法将取得的承包经营权进行转包、出租、互换、转让、投股等。承包行为是准物权行为，我们国家的土地，无论国有还是集体所有，依照目前的法律规定都不存在买卖的问题。对于集体所有的土地，除了国家征收外，最主要的利用渠道就是承包。承包、转包、出租等都是集体土地的流转方式。同时，《物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，《土地承包经营权法》将该种权利的期限规定为三十年以至更长，都表明了这种权利的物权属性。
