善意取得承包经营权之—善意
本案中承包方是否可依善意取得制度取得土地承包经营权还要依赖于另外一个要件：善意。即承包方对发包方无所有权的事实是否明知或应知。若答案是肯定的，那么，他就不能依靠善意取得制度取得该土地的承包经营权。
土地国家所有权与集体所有权的区分。我国法律仅规定国家和集体是我国土地资源的所有权主体，并没有相应地明确二者之间的权利区分界限。实践中对土地属于国家还是集体进行区分的方法是根据国家实行的土地登记发证制度。对于农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册核发集体土地所有权证书，确认所有权。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记④。
承包方对于发包方是否享有山岭所有权不具法定的审查义务—主观上符合善意。善意取得制度要求本案权利受让方对“所有权不属于集体”的事实主观上不明知或应知。没有证据证明他对这样的事实主观上“明知”。那么，他是否符合“应知”的条件呢？
对于发包山林是否为集体所有，如果单纯依照法律规定，应当是很容易得知的一个事实：只要到县级人民政府土地行政主管部门查看登记资料即可（《土地管理法实施条例》第三条第三款：土地登记资料可以公开查询）。如果登记资料中有相关记载，则此山岭属于集体所有，若无相关记载，排除明显漏误等因素，则所有权归属于国家。
对于“承包方是否有义务到相关部门去查证山岭的所有权归属”有两种不同观点：一种认为有。根据物权法规定，不动产的权利归属看登记。作为权利受让方，出于保护自身利益的需要，有义务明确受让的权利是否属于出让人所有，否则，就要对后果承担相应的过错责任。另一种观点认为：作为农村集体土地的承包方，出于对集体经济组织的信任，没有到相关部门去核实土地的所有权归属并不能认为其主观上存在过错，不应当由其对相应的后果承担法律责任。笔者支持第二种观点。理由如下：
市场交易行为中，交易双方均负有自行审核对方信息真实性的默示义务。排除对方存在欺诈等重大主观故意，交易双方要对因自己未履行适当审核程序而引发的不利后果承担责任，因此遭受损失的，无权要求对方赔偿。对方有过错的，只能要求对方承担部分责任。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定》内容，农村土地承包合同属于民事合同，发包方与承包方为平等民事主体。但这种平等主体之间的关系又显然不同于一般市场交易中真正平等的两个主体之间的那种关系。农户作为集体经济组织的一员，基于对集体经济组织的信任和双方现实中的信息不对称，不可能对对方的每一个言论和行为做合法性审查。除非这种行为具有明显的不合法性。
对此，我们可以参考行政法上的“信赖保护原则”加以佐证。农村集体经济组织作为集体土地的经营管理者以发包方身份向成员发包土地、签订土地承包合同的行为理应适用行法范畴的信赖保护原则。行政信赖保护原则在行政法中占有重要的地位，是行政法的基本原则之一，该原则要求保护行政相对人因正当信赖而期望得到的合法或合理利益。行政相对人在无欺诈、胁迫等主观过错，符合法定条件要求行政主体授予利益的，行政主体应依法授予；行政主体与行政相对人双方达成合意，签订行政合同后，行政主体应全面履行，非法变更应赔偿，依法变更应补偿。因此，承包方对于承包山岭属于“集体所有”的事实，有足以相信的正当理由，符合“善意”的条件。
