【摘要】加拿大《仿冒法》来源于英国的判例法。加拿大法院在1992年确立了构成仿冒之诉的条件是商誉、虚假表示和损害。加拿大法院提出了商业标记中创立财产权的观点。《仿冒法》本是判例法的一部分，但是在加拿大《商标法》中被成文法化了。加拿大最高法院认为加拿大《商标法》和《仿冒法》在本质上保护的都是标记中所具有的财产权。
【关键词】加拿大 仿冒法 成文法化
【中图分类号】D93 【文献标识码】A
加拿大《仿冒法》的起源
加拿大《仿冒法》起源于英国17世纪和18世纪的欺诈侵权①。仿冒从普通法诉讼中演变而来，最初要求四个构成要件：在商标或者商号等商业标记中具有商誉；第三方经营者对于商品或者服务的来源作出虚假表示；对损害的证明；侵权具有欺诈的故意。
到19世纪，欺诈不再是仿冒胜诉的要件。对欺诈要件的废除扩大了商业利益受到侵害的范围，无论侵权者是有意的还是无意的，仿冒侵权均须承担严格责任。加拿大法院在1992年的Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc案中采纳了三要件划分法。“构成仿冒之诉的三个条件是：商誉的存在；由于虚假表示造成对公众的欺骗和对原告造成实际的或者潜在的损害。”②
《仿冒法》保护的权利法律性质发生变化
多年以来，《仿冒法》保护的权利的法律性质一直没有得到清晰地阐释，关于它究竟是否是一种财产权，依然具有争议。普遍的观点认为，它是一种财产权。从政策和分析学的角度来看，理解财产权的性质至关重要。这种仿冒侵权的目的是通过名称或者符号的使用对建立的商誉进行保护并最终来保护正当的商业竞争行为。
英国Parker法官在A.G. Spalding & Brothers v. A. W. Gamage Ltd.案中论述了仿冒法所保护的权利的性质：“对仿冒诉讼所产生的权利的性质有许多不同的观点，一种更普遍的观点是认为这是一种财产权。那么很自然的要求回答对这种观点提出的问题，财产权存在于哪里？一些权威人士认为财产权存在于被告不正当使用的商标、名称或者外包装上。其他人认为是存在于可能被虚假表示行为所损害的营业或者商誉中。”③英国上议院的Parker法官在该案之后的几个案例判决中表达了类似的观点，即保护的财产权存在于营业的商誉中而不是在商标、商号或者其他的商业标记中。
加拿大最高法院在1992年的Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc.案中则认为，可保护的权利是制造商通过使用名称、商标和商品外观所获得的和所有权相联系的可保护的权利。2006年最高法院在Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc案中判定，与商标相联系的商誉是最有价值的财产形式，注册和未注册的商标具有相同的法律属性。但是《商标法》通过允许注册和转让注册商标，确认了商标上的商誉的财产利益。加拿大最高法院认为在商标、商号和其他商业标志上具有财产权利。
加拿大学者认为，通过混淆的确定来建立声誉或者商誉的观点是不正确的。每一个案例都有各自不同的事实背景。有事实表明，混淆可以说明事先存在的声誉但是也同样可以指描述性标记的使用。法律已经确定名称描述性非常强时，就不可避免地具有混淆的可能。这并不必然能够推出下述结论，即使用者之一可以根据已具备的商誉提起仿冒之诉。
加拿大学者根据法院的判决提出了仿冒诉讼保护经营中的商誉作为财产权的不足之处。④首先，仿冒诉讼不必要求必须在营业中建立商誉，因为仿冒诉讼的第一个要件应该是在商业标记中证明声誉的存在；其次，经营中的商誉作为财产权没有办法获得确认；再次，当原告在国外经营但是在本国具有声誉时，商誉中的单独财产权不能禁止被告的虚假表示行为。当原告不使用某个标记而该标记由于先前使用所剩余的声誉仍然在市场上存在时，原告不能禁止他人对该标记令人混淆的使用。最后，将营业中的商誉作为财产权寻求保护，法院必须参考有关商誉的定义来决定它的含义，但是根据税法案确定的商誉的概念只存在于经营者经营的地域之内。
更实际的做法在加拿大得到发展，就是确认在商业标记中可以创立财产权从而放弃财产权来源于经营中的商誉的观点。加拿大学者认为，加拿大《仿冒法》不需要发展保护营业中商誉的财产利益而非商业标记中的财产的理论。因为没有任何一部加拿大《商标法》要求侵权之诉只限定在注册商标的要求上。⑤英国1875年的注册商标法的问题在加拿大不存在。加拿大法院从来不需要在区分商标侵权和仿冒侵权的问题上伤脑筋，而是，自然地得出结论认为商标侵权和仿冒侵权本质上保护的是标记中所蕴含的财产权。
加拿大最高法院的判例暗示性地驳回了英国法院的观点。在Orkin Exterminating Co. v. Pestco Co. of Canada案中，原告是一家美国公司，从1920年以来在美国使用了ORKIN商标和一个有显著性的图形标志，但是从未在加拿大直接进行经营活动或者通过代理商经营。加拿大人在加拿大国内不能获得该公司的服务。证据表明，去过美国的加拿大游客对原告的名称和图形标记都很熟悉，而且原告在美国对向加拿大流通的刊物上作了少量的广告。被告是一家加拿大公司，经营业务与原告相同，采用了原告的ORKIN商标和图形，并且知道该商标在美国使用过。Morden J.A.法官反对必须在管辖权范围内营业才能取得商誉的观点。他认为加拿大和美国之间的文化和经济的联系形成了不可避免的超越管辖权范围的商誉，不必援引英国对此类案件的判例所提出的商誉只能在管辖权区域内营业才可获得的观点。
加拿大法院认为原告在加拿大对其使用的名称具有足够的声誉，被告的使用意图在于欺骗消费者使其相信双方存在联系。加拿大法院的观点与英国案例法之间的冲突是英国法院有关商誉案例的原则，不适用于涉及超出国界的商誉的仿冒诉讼案。加拿大Morden J.A.法官总结道：“只要构成混淆的可能性，就存在值得保护的商誉”⑥。
加拿大最高法院在其他的仿冒案例中支持了《仿冒法》所保护的财产权存在于商业标记中的观点。在Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc.案中，法官在判决中指出受保护的权利是指制造商从对名称、品牌和外观的使用中所取得的一种所有权。上述描述符合现代商业事实，但是却与英国的判例法相矛盾。这种做法表明了现代国际市场出现的情形和法律环境与商业事实相适应的客观要求。完全否定经营中的商誉而接受财产权存在于商业标记中的观点在加拿大还不成熟，但该观点无疑是法院更倾向于采用的一种观点，尤其在法院遇到仿冒保护经营中的商誉的观点带来的问题时更易于采用。
总之，加拿大最高法院阐述了仿冒诉讼所保护的是一种财产权的观点，表明了授予注册商标和未注册商标使用显著性的标记或外观的排他性的权利。
《仿冒法》的成文法化
仿冒法本是判例法的一部分，但是在加拿大《商标法》中被成文法化了。《商标法》第七条（b）到（d）款即是普通法仿冒法成文法化的一种表现形式。第七条《商标法》原文为：“任何人都不能：（a）做出虚假的和引人误导的陈述使竞争者的经营、商品或服务不能获得信赖；（b）为了使公众关注他的商品或者服务，在加拿大通过引起混淆或者可能引起混淆的方式，将公众对竞争者的产品或服务的注意力吸引到他的商品或服务上；（c）将其他商品或者服务仿冒为所订购的或者被要求的商品；（d）使用与产品或服务相联系的虚假并可能误导公众的描述即关于：（1）产品或服务的特征、质量、数量或者这些的组合；（2）地理来源；（3）商品的制造模式、商品的生产或服务的表现形式；（4）在加拿大做出违背商业诚信的其他任何行为或实施其他任何经营。”
从该条可以看出，第七条（b）款是仿冒的传统的形式，被告通过使用可能与原告的标记构成混淆的标记，将自己的商品、服务或经营虚假表示为是原告的商品、服务。在立法之初，商标法理论界认为第七条（b）款比仿冒的范围要宽，因为第七条（b）款并没有要求双方必须具有共同的经营范围，而仿冒则要求双方具有共同的经营范围，但是现在《仿冒法》也不再要求这一要件，而是只作为判定是否具有混淆可能性的一个供参考的判断因素。同样第七条（b）款不限定在仅使用商标这种虚假表示行为，其范围扩大到像《仿冒法》一样，可以包括使用其他几种商业标记的虚假表示行为。
第七条（b）款是普通法仿冒诉讼的成文法的对应表达，但是为了适用第七条（b）款，原告必须证明他有一个有效的和可以实施的商标，无论该商标是否注册。也就是说，普通法的仿冒诉讼与第七条（b）款的区别在于普通法侵权诉讼的起诉人不需要依据商标的使用来提起诉讼；而以《商标法》第七条（b）款提起诉讼，起诉人必须具有《商标法》意义上的有效的商标。
仿冒诉讼与商标（无论注册与否）相联系，就可以适用第七条（b）款；仿冒诉讼如果与商标没有联系，仿冒诉讼就是无效的。如果原告证明仿冒与商标相关联时，省级法院往往平行地依据《商标法》第七条来判案。因为普通法仿冒诉讼的管辖范围只是省级范围的，而省级管辖的缺点是禁令只能在本省内实施。相比之下，《商标法》第七条在全国适用，因此依据《商标法》第七条（b）款对于当事人更有利。
《仿冒法》并未局限于传统的仿冒类型。仿冒会在替代真正被预订或者被要求的商品或者服务上时发生。一个典型的案例是当顾客在饭店点的是可口可乐时，饭店提供的却是百事可乐。作为一种原则，仿冒主要是对商号的仿冒，但是也没有理由认为如果涉及服务方面，提起普通法的仿冒之诉就不会胜诉。《商标法》第七条（c）款关于任何人都不能将其他商品或者服务仿冒为所订购的或者被要求的商品或者服务的条款的表述，被认为过于书面化。
普通法中关于替代的一些案例可以说明《商标法》第七条（c）款的范围。在Hennessey & Co.v.Neary案中，被告是饭店的经营者，被告向顾客出售一种带有原告真实的以“Hennessey's Three Star Brandy”为商标的白兰地酒，但是不是整瓶出售，而是先卖出了一瓶酒的一部分，然后将剩余的酒连同酒瓶卖给了顾客。但是证据证明剩余的白兰地酒不是原告提供的。法院判定被告仿冒成立，颁发禁令，要求被告支付诉讼费用。
仿冒构成要件中并未要求购买者检查他们得到的商品是否是所想要的商品。在 Pearson Bros. v. Valentine & Co. 案中，法官认为，在没有解释原因就提供了不是顾客想要购买的商品而用其他商品替代的行为，是一种不诚实的行为。替代的仿冒出现在被要求订购的是原告的商品，而被告没有解释任何的环境因素，也未向消费者询问是否必须要求原告的商品不能用同等商品替代时，而将自己的商品或其他人的商品提供给顾客。但是为了提起替代的仿冒之诉，原告必须清楚地证明被告仿冒的是原告的商品而不是其他任何人的商品，并且原告需要明确告知零售商关于商品的具体内容，说明被订购的商品是被同类商品替代了。
