如果购买者被告知要求的商品或者服务不能被提供并同意以其他的商品来替代时,则不构成替代仿冒之诉。另外,零售商需要对他的雇员的行为负责,如果雇员在雇佣范围内的行为,雇主已经告知他如何去做,而他故意违背雇主的意思,雇主为此不承担责任。如果要构成仿冒之诉原告必须证明真正发生了替代。
第七条(d)款有时被认为是普通法仿冒的延伸形式,也是第七条(b)款和(c)款的混合形式。该款允许经营者禁止第三方通过使用虚假的描述(无论是臆造商标还是描述性商标被错误的使用),导致公众对商品或者服务的天然特征产生误认的行为。第七条(b)款和(d)款的不同点在于前者反对对商品或者服务单一来源的虚假表示,而后者反对对商品或者服务天然特征的虚假表示。
加拿大《商标法》第七条实际上是其《反不正当竞争法》第十一条的细致化和范围的扩大。《反不正当竞争法》第十一条规定,“任何人在经营的过程中都不能:(1)做出任何对竞争者的商品使人不信任的虚假描述;(2)以可能使公众对他的商品和竞争者的商品产生混淆的可能性的方式吸引公众注意他的商品;(3)采用任何其他有违诚实的商业惯例的行为。”
加拿大《反不正当竞争法》第十一条来源于《巴黎公约》第十条。加拿大是在1925年签订该条约的,但是该法很快被法院弱化。自1954年颁布《商标法》以来,《商标法》第七条得到了更多的关注。但是法院会不时地误解第七条的含义。例如,在Breeze Corps. v. Hamilton Clamp & Stampings Ltd.案中,法院虽然正确地认为《商标法》第七条替代了《反不正当竞争法》第十一条,当然《商标法》第七条(c)款没有与《反不正当竞争法》第十一条相互对应的条款,但是法院错误地做出结论认为《商标法》第七条(c)款没有被普通法仿冒之诉所包含,没有确认《商标法》第七条(c)款与仿冒相联系,换句话说,法院没有确认对商品和服务的替代是仿冒诉讼的一种形式。
加拿大最高法院很快纠正的另一个错误是,认为《商标法》第七条(b)款的仿冒之诉中原告不需要证明在商标上的声誉。在该案中,加拿大最高法院推翻了一审法院的判决,判定原告必须根据仿冒的成文法的规定证明商标上的声誉。《商标法》第七条受到法院和联邦政府的仔细审查后,法院和联邦政府明确表示,《商标法》第七条从(a)到(d)条款都符合宪法的精神。
结论
加拿大《商标法》规定了普通法上仿冒的成文法化的条款,根据加拿大《商标法》第七条的规定,加拿大《商标法》要求的商标侵权之诉并不限于注册商标。也就是说商标侵权与仿冒侵权适用完全相同的规则,加拿大《商标法》的意义实际上是广义的商标侵权的概念,与之对应的是反不正当竞争法的内容。加拿大最高法院认为加拿大《商标法》和《仿冒法》在本质上保护的都是标记中所具有的财产权。
(作者为西北政法大学副教授)
【注释】
①Mattel Inc. v. 3894207 Canada Inc.
②[1992] 3 S.C.R. 120 (S.C.C.) at 132.
③A.G. Spalding & Brothers v. A. W. Gamage Ltd [1915] 32 R.P.C. 273 at 284 (H.L.).
④⑤Jolliffe & Gill: Fox on Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition,Chapter 4
⑥Orkin Exterminating Co. v. Pestco Co. of Canada (1984), 80 C.P.R. (2d) 153 (Ont. H.C.);
责编/王坤娜