【摘要】驱逐出境刑的历史源远流长，在中外刑罚体系中的地位和作用不可替代，但由于它的适用对象较窄，在立法上和理论上对它的研究都不够充分。但是，随着教育刑思想的崛起，对犯罪人的权利和能力更为关注，以及国际交往增强，驱逐出境的适用愈加得到重视，在立法上对其进行完善，充分发挥这一刑罚的作用，具有较强的现实意义。
【关键词】驱逐出境刑 性质 比较 完善
【中图分类号】D034 【文献标识码】A
为了维护国家主权和安全，驱逐出境被广泛地规定在各国的法律中。新中国成立后不久，我国就对拒绝交出电台以及涉嫌间谍活动的美国驻沈阳总领事华德进行审判并予以驱逐出境。驱逐出境虽然在我国存在并适用了很长时间，但对其性质依然存在争论。
驱逐出境的性质
驱逐出境的性质，在理论上是颇具争议的一个问题，不同的学者有不同的观点，归纳起来，主要有以下几种：
观点之一，认为驱逐出境是一种刑罚，因为在我国刑法中，刑罚分为主刑和附加刑两大类，其中，附加刑可单独适用，也可附加于主刑适用。而我国的驱逐出境是针对外国人的犯罪，可以独立或者附加适用，这与附加刑的性质相同。而且，驱逐出境是由法院对犯罪的外国人判处的强制方法，这正附合刑罚的一般特点。
观点之二，认为驱逐出境是一种行政处罚和行政强制措施，依据是《治安管理处罚法》、《外国人入境出境管理法》以及《国家安全法》中规定，公安机关包括国家安全机关，有权对违反相关法律、法规的外国人适用驱逐出境，这是由行政机关依照行政程序所作的一种行政处罚或行政强制措施，并且刑法第三十三条规定的主刑和第三十四条规定的附加刑都不包括驱逐出境，所以它不是一种刑罚方法。
观点之三，认为驱逐出境具有双重性质。它既可以由法院对于犯罪的外国人独立或附加适用，也可以由行政机关按照行政程序对于违法的外国人适用，所以，其不仅是一种刑罚，也是一种行政处罚和行政强制措施，兼具两种性质。
随着理论上对驱逐出境探讨的深入，绝大多数学者已摒弃了前两种观点，因为这两种观点都过于片面，不能准确地涵盖我国驱逐出境的性质，相比较而言，第三种观点相对客观全面，赞成者也最多，但这种观点的表述过于中庸，将一个事物赋予了两种属性，而且也没能体现驱逐出境的外交性质。较为恰当的方式是对于刑法上的驱逐出境和行政法上的驱逐出境进行区分界定。这只不过是一个词语表达两个概念而已，刑法上的驱逐出境，是一种刑罚，由法院依法进行审判，对犯罪的外国人适用；行政法上的驱逐出境，是一种行政处罚和行政强制措施，也是一种外交手段，它适用于违反了行政法规的外国人或虽然实施犯罪行为但享有外交特权及豁免权的外国人，由公安部门，包括国家安全部门，依照有关的程序适用。相较之我国刑法，外国刑法对驱逐出境的规定较为全面，本文通过介绍外国刑法的相关立法，反思我国的驱逐出境刑。
国外关于驱逐出境刑的规定
国外关于驱逐出境的规定可以追溯到1810年的《法国刑法典》，它将犯罪分为违警罪、轻罪和重罪，凡是被适用身体刑或名誉刑的行为为重罪，同时规定，名誉刑包括枷项、驱逐出境和剥夺公权。
驱逐出境的法律地位。驱逐出境是资格刑的一种，世界各国对于它在刑罚体系中的地位规定不尽相同，但概括起来，主要有这样几种：一是作为附加刑，这又分为两种情况，一种是只能附加适用而不能独立适用，另一种是既可以独立适用，也可以附加适用。二是既可以作为主刑，也可以作为附加刑，此时，驱逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根据不同的情况来确定它是主刑还是附加刑。三是作为刑事附随后果意义上的从刑，即驱逐出境是刑罚的后果之一，而且法官没有自由裁量的余地。四是作为保安处分，虽然对于保安处分的性质理论上还存在争议，但它在现代刑法中的地位已经毋庸置疑。①有的国家就将驱逐出境归为保安处分的一种，对于那些虽然没有实施犯罪行为，但被驻在国认为允许其居留会危害本国国家或公民利益的外国人，可以对其适用驱逐出境。
驱逐出境的内容。驱逐出境是剥夺外国人在本国居留或停留的资格②，即驱逐在本国领域内犯罪的外国人。有些国家除了规定对外国人可适用驱逐出境外，还明确指出不适用驱逐出境的外国人的范围，但是，如存在下列情形，一般不予驱逐出境：实际供养居住在法国的法国儿童或对其行使亲权的被判刑的外国人；被判刑的外国人配偶有法国国籍，结婚1年以上，夫妻共同生活，并且结婚在犯罪行为实行之前；有证据证明被判刑的外国人未满10岁前已合法居住在法国；被判刑的外国人能提出证据证明已合法居住在法国15年以上。
驱逐出境的期限。关于资格刑的期限，不同的国家有不同的规定，主要可归纳为以下三个方面：第一，定期剥夺。即在刑法中对犯罪驱逐出境规定一定期限，在此期限内禁止被判此刑的外国人进入本国境内。只是不同国家对此期限的长短规定的不尽相同，如瑞士，定期的驱逐出境期限是3至5年，法国则最多是10年，拉丁美洲作为主刑时最长为15年。第二，永久剥夺。即终身禁止犯罪人再进入本国境内，因此也称为无期剥夺。终身驱逐出境一般适用于实施重罪行的外国人，在判处其死刑或无期徒刑时附加适用。如《瑞士联邦刑法典》规定，对被判监禁刑或重惩役的外国人可以附加适用驱逐出境3年至5年，如果该外国人是重新犯罪，可以对其宣布终身驱逐出境。③第三，没有期限。即对驱逐出境的期限没有作出规定。这种立法方式在司法实践中就容易产生争议。
