我国关于驱逐出境刑的规定
新中国成立后，在刑事法律中虽然没有规定驱逐出境这种刑罚，但司法实践中却一直适用，1956年，最高人民法院公布了《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》，其中归纳的十种刑罚就包括“逐出国境”。到1979年我国第一部刑法颁布时，才在立法上规定这种刑罚，规定对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境，之后的97刑法也沿袭了79刑法对驱逐出境的规定。
驱逐出境的法律地位。我国的刑罚体系分为主刑和附加刑，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑均属于主刑，罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境为附加刑。所谓附加刑，既可以单独适用，也可以附加主刑适用，而且对一个罪犯，可适用多个附加刑，因此，作为附加刑的驱逐出境在适用时可单处也可附加适用，一般情况下，如果罪行较轻，可以独立适用，如果罪行较重，则附加于主刑适用。
驱逐出境的基本内容。我国刑法第三十五条规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境。”这一刑罚强制犯罪的外国人必须离开我国领域，从性质上看，它是一种广义的资格刑，具有如下特征：
第一，我国的驱逐出境只能适用于犯罪的外国人，而不适用于犯罪的中国人。外国人有广义和狭义之分，狭义的外国人是指在一国境内不拥有该国国籍而具有它国国籍的自然人。广义的外国人除了包括狭义的外国人外，还包括无国籍人和没有居留国国籍的双国籍或多国籍人。我国刑法中驱逐出境的适用对象应是广义上的外国人，这符合国际法和公认的国际习惯。我国是一个独立自主的主权国家，如果外国人实施了违反我国刑法的犯罪行为，就可以对其适用驱逐出境。当然，并不是所有犯罪的外国人都可对适用驱逐出境，主要包括三类：一是享有外交特权与豁免权的外国人，若是在我国领域内犯罪，只能通过外交途径解决而不能适用刑法，虽然也有可能被要求限期离境，但这不是刑罚方法。二是政治犯、国际难民和受庇护者。三是根据国际条约属于可引渡的人。后两类都是依照国际条约或国际惯例而不能被驱逐出境。
第二，剥夺犯罪外国人在中国居留或停留的资格是驱逐出境的核心。理论上对驱逐出境的内容有两种不同观点：有的学者认为，它只能剥夺犯罪外国人在我国居留的资格。另一种观点认为，它不仅是剥夺犯罪外国人在我国的居留资格，还包括停留资格。后一种观点较为合理全面，因为外国人既有可能获得在我国长期居留的资格，也可能由于出差、旅游等原因获得短暂停留的资格，如果他们违反我国刑法的规定实施了犯罪行为，就可以适用刑罚，包括驱逐出境，刑法中仅规定该刑罚适用于犯罪的外国人，并没有限定为有居留资格的外国人，所以，不能进行狭义的理解而将有停留资格的外国人排除在适用范围之外。
第三，法官在是否适用驱逐出境方面具有自由裁量权。刑法对驱逐出境的规定是，可以独立适用或附加适用于犯罪的外国人，这就说明并非只要实施了犯罪行为的外国人都应当判处驱逐出境，而是赋予法官自由裁量权。法官可以根据犯罪事实、犯罪主观恶性、人身危险性以及犯罪的社会危害性等因素进行裁量，当然，由于驱逐出境的适用可能涉及到国与国之间的关系，国家利益、国家之间的关系和国际斗争形势也是必须考虑的因素。因此，对于犯罪的外国人是否适用这一刑罚要灵活掌握。
驱逐出境的期限。我国刑法中并没有对驱逐出境的期限作出规定，这就使得理论上和实践中产生诸多争议，一种观点认为，由于驱逐出境的期限在刑法中没有规定，那只能理解为终身。④另一种截然不同的观点主张，虽然刑法对驱逐出境没有规定期限，但并不意味着就是终身驱逐，犯罪的外国人依然可以重新获得在我国境内居留或停留的资格，由于刑法中并没有规定犯罪人什么时候可以重新获得，那就可以理解为随时。⑤所以，有必要在刑法中完善驱逐出境的期限。
我国驱逐出境刑存在的问题及立法完善
随着社会的进步、国家之间交往频繁和刑罚制度的完善，驱逐出境也得到较大发展，地位不断上升但通过上述对比可以看出，我国由于在立法上对驱逐出境规定的过于简单和粗疏，还存在诸多问题：
第一，我国和世界上多数国家相同，将驱逐出境划归为附加刑，这来源于驱逐出境的性质，但对于独立适用和附加适用驱逐出境的条件没有作出具体规定，在刑法中并没有规定哪些是罪行较轻，哪些是罪行较重，这就容易造成司法实践的混乱。
第二，我国刑法未对驱逐出境的适用范围予以界定，这就意味着犯罪的外国人实施任何性质的犯罪都可以被驱逐出境，这就有违驱逐出境刑设置的立法本意了，驱逐出境毕竟是一种资格刑，剥夺其在我国境内居留的资格不仅仅是代表国家对其的否定性评价，实现刑罚的报应目的，更主要的目的是预防再次犯罪，所以应在刑法中规定外国人实施了哪些罪行可以适用驱逐出竟。
第二，我国刑法对驱逐出境的对象没有明确界定，按照现行刑法的规定，应该是实施了所有犯罪的外国人都可以被驱逐出境，毕竟刑法对此并未作出任何限制，但这种做法显然不妥，应该在刑法中对能够适用驱逐出境的对象作出规定，同时明确界定哪些人一般不予驱逐出境。
第三，我国刑法对驱逐出境的期限没有规定，驱逐出境应该有终身和定期之分，根据《关于强制外国人出境的执行办法的规定》和《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》的相关规定可以看出，作为行政处罚和行政强制的驱逐出境都是有期限的，而严厉性、强制性更大的作为刑罚方法的驱逐出境却未作规定，无疑是一项重大缺陷，倘若由于立法上的疏漏导致被驱逐出境的犯罪外国人在被驱逐之后就获得重新入境的资格，就会严重损害判决的权威性和严肃性。
第四，我国刑法缺乏关于驱逐出境执行问题的相关规定，如执行主体、执行时间、执行方式、执行程序等问题无论是刑法还是刑事诉讼法都没有相关规定，虽然《关于强制外国人出境的执行办法的规定》涉及到其中的一些问题，但毕竟只是司法解释，不是法律，对于驱逐出境的执行问题需要在刑法中进行完善。
通过分析我国驱逐出境在立法和实践中存在的上述问题，应当对驱逐出境进行立法完善，以便更好的发挥这一刑罚的作用。
第一，界定驱逐出境的适用范围，可以考虑在刑法中规定，当外国人实施了危害国家安全罪、严重的经济犯罪、严重的破坏社会秩序罪以及国际罪行时，可以对其适用驱逐出境，这些犯罪严重侵害我国国家和公民利益，或是国际社会的共同利益，对于实施这些犯罪的外国人适用驱逐出境不仅可以增强刑罚的针对性，还可以实现报应和预防的刑罚功能。
第二，明确规定单处、改处和附加适用驱逐出境的条件。罪行较轻的，并具有应当从宽处罚情节的，可以独立适用驱逐出境，如果犯罪的外国人按照我国刑法应当判处管制或拘投，可以对其改处驱逐出境，如果犯罪的外国人虽然罪行较重，按照我国刑法应当判处十年以下有期徒刑，但经医学证明，其患有传染病或其他严重疾病，也可改处驱逐出境。其他情况，均应附加适用驱逐出境，以避免对外国人单独适用驱逐出境有放纵之嫌。⑥
第三，明确规定驱逐出境的适用对象，同时以列举的方式说明不能适用驱逐出境的人员范围。比如说，如果该外国人在我国已连续居住一代或一代以上，虽未加入我国国籍，但也应给予其国民待遇，不能适用驱逐出境。
第四，明确规定驱逐出境的期限，将其分为终身驱逐和定期驱逐。可以考虑对判十年以上有期徒刑的外国人和被认定为累犯的外国人适用终身或永久驱逐，同时规定只有主刑执行完毕之后，才能执行驱逐出境。
第五，明确驱逐出境的决定机关和执行程序，可以参照行政措施的驱逐出境需由公安部决定的规定，作为刑罚方法的驱逐出境应由最高人民法院决定，因为驱逐出境不仅仅涉及法律问题，还涉及到复杂国际关系和外交政策，由最高人民法院统一把握较为合适，执行主体应当是公安机关，执行期限应在判决生效之日或主刑执行完毕之日立即交付公安机关执行。
（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生、河南警察学院法律系讲师）
【注释】
①②陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年。
③《瑞士联邦刑法典》（2003年修订），徐久生、庄敬华译，北京：中国方正出版社，2004年。
④马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年。
⑤吴平著：《资格刑研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年。
⑥庞仕平：“建议修改和完善我国的驱逐出境制度”，《法学杂志》，1995年第1期。
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