【摘要】法律文化是地域性、民族性的知识和经验组成的体系。当今我国社会主义法治国家建设应当从古代法律传统中汲取营养。中华法律文化成果中有六个传统和精神值得总结和借鉴：一是国家政体上的共和传统，二是国家管理上的贤哲传统，三是“法治”与“德治”相结合的吏治传统，四是司法上忠于法律的“劲士”传统，五是注重法律实践经验总结和研究的法学传统，六是法律样式上的“混合法”传统。
【关键词】中华法律文化 共和 法治 德治 吏治 混合法
【中图分类号】 D909.2 【文献标识码】A
中国共产党十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会决定”）系统地提出了社会主义法治国家建设的指导思想、宏观计划和一系列改革措施。可以相信，我国社会主义法治国家建设即将进入一个崭新的历史阶段。
一个国家或民族的法律文化成果，作为该国家或民族文化成果的一部分，与其母体水乳交融、不可分割。法律文化传统是经过长期实践逐渐积累沉淀而形成的，它一旦形成就会维持自己的历史惯性，保持自己的价值方向，很难在短时间内中断或自行消亡。当社会发生变革之后，正确的策略不是简单地抛弃既有的法律传统另起炉灶，而是延续既有法律传统的有益成分，经过新的社会实践积累来逐渐培育新的法律传统，进而完成法律文化的更新，从而维系有利于社会稳定和发展的社会秩序。今天的中国是历史的中国的自然延续。在今日中国的特定环境下建设社会主义法治国家，堪称前无古人的伟大事业。几乎没有现成的模式可以模仿，只能更多地依靠实践的摸索和总结。改革自然需要大刀阔斧、勇敢创新，需要环视四海、取人所长，但同时也需要回首往事，重温自己的法律文化传统，从中汲取营养和智慧。
中国法律文化传统是中华民族经历数千年的实践而形成的，并在世界法律文化园地独树一帜。大体而言，中国法律文化传统是由大传统、小传统和新传统组成的。所谓大传统是古代的法律传统，它是在自然封闭的环境中形成的，体现了法律文化的民族性；所谓小传统是在近代的中西法律文化交错的环境中，经过域外法律文化与我国固有法律文化相互碰撞融合而形成的，它体现了法律文化的普遍性；所谓新传统是伴随着中国共产党的革命和建设实践活动形成的法律观念和经验，它体现着法律文化的现实性。这些传统都包含着丰富的优秀成果，值得我们重温和借鉴。四中全会决定指出：“法治建设应汲取中华法律文化精华。”在中华法律文化成果当中，有哪些精神或传统值得我们汲取和借鉴呢？大致而言，有以下六个方面：
国家政体上“君臣共治”的“共和”传统
提到中国古代政体，人们会自然想到中央集权和君主专制。但是仔细分析一下就会发现，中国古代的政体既非民主政体，亦非寡头暴君政体，而是中国式“君臣共治”的“共和”政体。这一政体经历了殷商君权与神权的共和、西周春秋天子与诸侯的共和、秦至清末皇族与官僚群体的共和，还有朝廷特别是地方官府与民间俊秀（乡绅群体）的共和。中国古代的共和思想起源于先秦儒家。先秦儒家大都坚持维护贵族政体，主张限制君主独断专横的权力，要求各级贵族在天子诸侯面前有更多发言权。孔子认为，如果一位君主把“唯其言而莫予违”（君主说什么都没有人敢反对）当作君主之乐趣，那必然会“丧邦”。①孟子甚至认为“贵戚之卿”的职责是“君有大过则谏，反复之而不听，则易位。”对像纣那样的暴君，人民可以起来推翻他：“贼仁者，谓之贼，贼义者，谓之残，残贼之人，谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”。②西汉以后，儒法合流，限制君权的思想仍然延续下来。董仲舒的天人合一、天谴灾异之说的深意，就在于制约君权，实现君臣共治。古代共和思想的巅峰之作是明清之际启蒙思想家黄宗羲的“学校议政”说。③按照他的设计，皇帝和大臣定期到太学听取名儒们的意见，接受他们对时政得失的批评谏议，以图改进政治。这种设计或许可以称得上是中国式议会的雏型。如果中国社会从明清之际顺利走上发展商品经济的道路，那么，黄宗羲也许就会成为中国的卢梭。
其实，先秦法家也主张一种“法治”之下的“共和”。法家主张君道无为，臣道有为，如《管子·任法》：“夫生法者君也，守法者臣也”；《慎子·民杂》：“君臣之道，臣事事而君无事”；《申子·大体》：“君如身，臣如手”，“君设其本，臣操其末，君治其要，臣行其详，君操其柄，臣事其常”。能够把君主与群臣联系起来的桥梁就是“垂法而治”、“缘法而治”的“法治”。法家虽然“尊君”但同时也要求君主守法。如《管子·任法》：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”；《法法》：“令尊于君”；《任法》：“圣君任法而不任智，任数而不任说，任公而不任私”。《商君书·君臣》：“明主慎法制，言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”《定分》主张公布法律，让妇孺皆知，使“万民皆知所避就”，“吏不敢以非法遇民”。统一多民族的秦朝建立之后，十分重视法律的作用，立法活动蔚为大观。如泰山刻石：“皇帝临位，作制明法，臣下修饬”，“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，“事皆决于法”。④历代朝廷都组建庞大的官僚机器，制定了完备的法律制度，驾驭着地域广阔的泱泱大国。毋庸讳言，由于皇帝享有至高无上、不受法律约束的权力。因此，历史上不乏不守法纪、无视祖训、不听谏言、倒行逆施的“昏君”、“暴君”。但是，“昏君”、“暴君”之政不可能持久，反而充当了历史的反面教员。
但是，不论儒家还是法家，他们既没有直接论述“共和”政体的科学构建问题，也没有从制度设计入手来达到有效限制君权的目的。他们主张限制君权的良好愿望，最终成了一种祈祷，相信“五百年必有王者兴”，⑤希望圣明君主从天而降。当然，我们没有理由苛求于古人。但是，纵观中国古代史，可以看到，大凡共和精神贯彻得比较好的朝代或时期，社会就比较安定繁荣；大凡共和精神被破坏甚至走向寡头统治的时期，社会就停滞和纷乱。
从某种角度而言，中国共产党从革命战争时期就开始了创立共和国的伟大尝试。1931年，中国共产党在江西瑞金成立中华苏维埃共和国，其政体就是共和，通过“苏维埃”（议会、会议）代表大会的形式来实现共产党与工农兵大众的共和。到了40年代，陕甘宁边区参政会和政府组织曾实行“三三制”（共产党员占三分之一，非党进步人士占三分之一，中间派开明士绅占三分之一），这可以说是共产党和人民实行共和共治的新探索。今天的中华人民共和国也是共和制。宪法确定了中国共产党的领导地位和人民的国家主人地位，以及人民代表大会制度作为国家的根本政治制度。可以说是共产党通过人民代表大会制度实现与人民共和共治。四中全会决定再次强调社会主义法治的本质特征就是“坚持党的领导，人民当家作主，依法治国的有机统一”。其中，共产党的领导是国家法治的政治基础和方向，人民当家作主是国家法治的价值所在，依法治国是实施法治的基本途径。在深入进行社会主义法治国家建设的今天，如何借鉴中国历史上的共和传统和智慧，如何进一步完善新时期社会主义国家政体上的共和制，具有举足轻重的意义。
国家社会治理上的贤哲政治传统
古代的贤哲政治是古代共和政体的内在要求，其具有悠久的历史。当中华民族跨入文明门槛之际，一些像黄帝、炎帝、蚩尤、尧、舜、禹那样的部落酋长，曾经作出卓越贡献，成为各民族共同仰慕的圣贤人物。正如《大盂鼎铭》所谓“天翼临子，法保先王”，提倡效法褒扬先王。在西周春秋时代的贵族政体之下，各级贵族在自己的领地享有相对独立的经济、政治、军事、文化等权力。因此，一个领地治理得如何，基本上取决于贵族领袖个人素质之优劣。同时，为了增强政治感召力，贵族群体也比较注意个人素质的养成。秦统一以后，集权王朝取代了贵族政体。在农耕社会里，广大农民被束缚在土地上，既缺乏商品交换的条件，又缺少参与社会管理的渠道，只能把社会管理活动全权委托给贤哲人物，希望贤哲们自上而下施以阳光雨露。于是逐渐养成浓烈的遵从贤哲、渴望贤哲的民族心理。寻常百姓无不盼望君主和官长都成为关心民间疾苦为民造福的圣贤人物。古代“官本位”思想的深处隐含着对圣贤的渴望。儒家的贤哲思想正是对这一民族心理的理论描述。《论语·子路》：“其身正，不令而行，其身不正，虽令不行”；《孟子·离娄上》：“徒法不足以自行”，“唯仁者宜在高位”；《荀子·君道》：“有治人，无治法”，“法者治之端也，君子者法之原也”，“法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。最后，《礼记·中庸》总结道：“为政在人，其人存则其政举，其人亡则其政息。”在法的作用与人的作用孰为第一性的问题上，先秦儒家法家曾经各执一端。法家强调法的决定性作用，儒家则在承认法的作用的同时更加重视人的作用。在儒家看来，法是人制定的，好的法取决于好的人；法又是人来执行的，没有好的人，仅有好的法也达不到预期目的。有了好的人，即使法律有毛病，也可以努力补救。贤哲政治传统对君主和官僚是一种精神约束。君主如果不贤甚至悖道而行，其结果必然是众叛亲离、国祚中绝。在特定历史条件下贤哲精神还有利于推动社会变革。比如清末试行的君主立宪，诚旷古未有的大变革，但是只要皇帝决心一定、布告天下，上至文武百官下至黎民百姓便都“咸与维新”了。
在社会主义法治建设的初级阶段，我们在重视法律作用的同时，应当更加重视人的作用，重视各级领导干部的政治道德素质，以期使依法治国和贤哲精神携手同行。合格可靠的法治队伍是推行法治建设的组织保障。四中全会决定强调：“各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事”，“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容”。实际上考察领导干部的标准增加了“法治”内容：一是懂不懂宪法和法律，遵不遵守宪法和法律；二是懂不懂人民的各项权利，尊不尊重人民的各项权利；三是能不能在日常工作当中严格依法办事。
“法治”与“德治”相结合的吏治传统
在中国古代，为了保证国家政权对社会的有效统治，保障法律在时间和空间上的一致性，历代王朝都采取各种措施对官员群体的权力加以指导制约。这种指导和制约的总体特征是刚性制约与柔性制约相结合，亦即“法治”与“德治”相结合。
刚性制约指国法。即由国家正式制定颁布并靠国家强制力保障实施的法律制度，包括：一，法律规章的事先指导。历朝法律对各级各类官员的职权范围规定得十分详细，全面详细的规章制度是保证官员正确行使职权，预防官员权力滥用的有效屏障。二，评定黜陟的定期考核。经过自上而下的定期考核评定，实行奖优罚劣，优胜劣汰是制约官员权力的有效防线。三，随时究举的动态监督。监察制度是通过各种渠道发现并纠举官员违法犯罪行为，保障官员如实履行政令，依法履行职责的最后一道关隘。柔性制约指“官箴”。“官箴”是官吏施政行法具体经验的总结，实际上成为官吏业务职守和道德品行的培训教材。“官箴”除了“为吏须知”（涉及钱粮、农桑、市贾、国课、教化、刑狱、防御等各项职守）之外，还有大量道德条目即“居官格言”，其特点是平俗、具体、实用。如宋代吕本中《官箴》：“当官之法，唯有三事：曰清，曰慎，曰勤”；梅挚《五瘴说》：“仕有五瘴，避之犹未能也：急征暴敛，剥下以奉上，租赋之瘴也；深文以逞，良恶不白，刑狱之瘴也；昏晨醉宴，废弛王事，饮食之瘴也；侵牟民利，以实私储，货财之瘴也；盛陈姬妾，以娱声色，帷薄之瘴也”；元代张养浩《风宪忠告》：“尽己之职为国为民而得罪，君子不以为辱而以为荣”；“荐举之体，则宜先小官，纠弹之体，则宜先贵官”；明代杨昱《牧鉴》：为官者“不惑有三：酒、色、财”，等等。这些道德教训实际上成了古代官员利国、利政、利民和保官、保节、保命的座右铭、护身符。
四中全会决定提出“坚持依法治国与以德治国相结合”，“全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准。”实施依法治国，必须有一个具有合格政治、业务、道德素质的法治工作队伍。“以德治国”的本质是强调国家公务人员特别是法治队伍的素质，其中特别强调的是政治思想和道德品质。从某种角度而言，今天的“以德治国”和历史上“以德治吏”的吏治传统是相通的。
司法上忠于国家法律的“劲士”传统
“劲士”一词出自《荀子》。《荀子·儒效》：“行法志坚，不以私欲乱所闻，如是，则可谓劲士矣。”“劲士”又被法家称作“法术之士”、“端直之士”、“能法之士”、“智术之士”。“劲士”精神是与“大儒风范”并行的一种施政行法的风格。其本质特征就是忠于国家和法律，既不畏强权又不谋私利，矢志不渝，不惜以身殉国殉法殉职的精神。“劲士”精神来源于古代史官（包括占卜之史和载言记事之史）信仰神祇、忠于史实、“书法不隐”、“以死奋笔”的“古之良史”⑥的传统。“劲士”精神是伴随着超血缘的官僚国家和成文法的出现而产生的，是继“孝”观念之后产生的“忠”观念的产物。当一个超血缘的统一国家诞生之后，新式成文法取代了古老的礼。治理国家就需要一种新的精神，这就是“劲士”精神。正是靠着这种精神，国家法律才能够被实际推行，也才能保持它在时间和空间上的一致性。“劲士”精神的理想蓝图是实现“君臣上下贵贱皆从法”的“大治”。正因如此，“劲士”群体常常处于危险的境地。“劲士”群体的敌人既不在战场，也不在乡村野外，而是与皇帝保持千丝万缕联系的权贵，他们有太多的既得利益需要保护。权贵们的既得利益常常与国家的政策和法律相对立。因此，历经数次变法的商鞅慨叹道：“法之不行，自上犯之”；⑦《韩非子·孤愤》亦谓：“智法之士与当塗之人不可两存之仇也”。然而历代的变法都离不开“劲士”的冲锋陷阵甚至英勇捐躯。后世清官如包公、海瑞等都继承了“劲士”精神，他们敢于为民请命、不畏豪强、不徇私情、不贪财利，被人民长久歌颂和怀念。他们是心存理想、以身赴命的英雄人物。在深入开展社会主义法治国家建设的今天，在社会深刻转型利益多元的背景下，在充斥错综复杂人际关系的社会环境中，“劲士”精神特别值得我们重温和借鉴。
注重法律实践经验总结和研究的法学传统
在中国历史上，虽然罕见专门的法学家、法学流派和法学专著，但是，古代法学却是与当时的法律实践活动特别是社会改革同步发展的。在西周初期，关于“眚”（过失）“非眚”（故意）“终”（累犯）“非终”（偶犯）和“父子兄弟罪不相及”⑧的思想和刑事政策，不仅有效维系了新政权的稳定，还深化了古代的刑法理论。这种刑法思想当时在世界领域处于领先地位。春秋以降，伴随着成文法登上舞台，私家聚徒讲法之风兴起。其中，邓析就是最突出的一例。他不仅制定了“竹刑”，还教人们“法律之所谓”，指导当事人打官司。战国时的商鞅、墨子等都从研究成文法的“刑名”之学兼而研究逻辑的“形名”之学。汉代大儒董仲舒、马融、郑玄等，都通经而明法，在国家立法和司法实践中留下足迹。尔后，在圣贤之学的经学昌明弘扬之际，研究法律实践问题的律学亦不绝如缕。及至明清，官方和民间研究成文法典和案例的著述数量惊人。清末推行新政之际，由谙熟中国法律传统的沈家本担任“修律大臣”主持修律活动，实为民族之幸。注重实践的学风的另一产物，是法律艺术的发达。法律艺术包括立法艺术、司法艺术、法律文献编纂艺术、法律解释艺术、法医勘验艺术，等等。其中，宋代宋慈的《洗冤集录》是世界第一部法医学著作，曾经被翻译成多国文字。在法治国家建设的背景下，我们的法律工作者特别是法学教育研究者，应当深入关注法律实践中的新问题，理论联系实际，努力为国家法治建设培育人才、出谋划策。
法律样式上的“混合法”传统
法律样式指立法司法的宏观工作方式。由于历史文化的原因，中国古代的法律实践活动走着与西方国家完全不同的道路。中国古代的法律实践活动是在自然的或曰封闭环境中进行的，因此，其成果在一定程度上揭示了人类法律实践的规律性。因为越是民族的便越是世界的。一个世纪以前，就有学者宣布中华法系已经死亡。但经过仔细分析就会发现，死亡的只是古老的血缘差异精神。从法律样式的角度来看，中国古代法律既不同于英美判例法，也不同于欧洲成文法（制定法），而是成文法和判例制度相结合的“混合法”。荀子是“混合法”理论的首创者。《荀子·王制》：“有法者以法行，无法者以类（案例）举，听（裁判）之尽也。”“混合法”最初形成于西汉。它的基本运行方式是：适时制定成文法典并加以颁布，随着社会生活的发展变化，成文法显现出自身缺点——它既不能包揽无余，又不能随机应变，从而产生创制和适用“判例”⑨的司法方式。当“判例”积累到一定数量并经检验选择之后，“判例”所蕴含的成熟原则经过国家立法被成文法所吸收。“混合法”的直观表现形式是：法条与例文合为一典，即在成文法条下面罗列许多例文（其中有的即源于案例）。例文是可以随时产生的，这就克服了成文法僵化和笼统的缺陷。在“混合法”当中，判例制度最具有活力。中华民国最高法院院长、司法院院长居正曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法系制度。”⑩民国六法体系就是由成文法律和大量判例所组成的。中华人民共和国建国后，由于立法工作的迟滞，案例的作用受到重视。1956年及1962年两次全国司法工作会议均强调总结案例，经审核批准之后发给各级法院“比照援引”。1962年3月，毛泽东同志批示：“不仅要制定法律，还要编案例。”11中国特色社会主义法律体系于2010年形成。确切而言只是成文法律体系形成，判例制度依然缺如。2010年，最高人民法院和最高人民检察院先后推出“案例指导制度”，此举的目标是建立中国式的判例制度，进而重建中国古已有之的“混合法”。美国法学家博登海默说过，只有那些既克服了法的僵化性又克服了法的过于灵活性的法，才是伟大的法；12日本法学家穗积陈重也说过，只有把“人”的作用和“法”的作用结合起来的法，才能堪称为永恒的法。13 实际上伟大而永恒的法正是中国的“混合法”。经过一个多世纪的交融，原先西方两大法系之间迥然不同、针锋相向的法律观念和制度逐渐由对立转向趋同：“当代普通法国家和大陆法国家两者的发展趋向已使这两种法律体系的法律家的思想模式比过去更为接近。”14人类法律实践活动的共同发展趋势正是“混合法”。
“混合法”的关键是判例制度。今天，建立中国式判例制度还有利于解决“司法不公”的问题。四中全会决定强调：“公正是法治的生命线”，“保证公正司法，提高司法公信力”，“绝不允许办关系案、人情案、金钱案”。长期以来，“司法不公”成为人民群众诟病司法的流行语言。在很多场合下，“司法不公”是“裁判不一”造成的。“裁判不一”又源于成文法条过于宽泛和笼统，赋予法官过大的自由裁量权，致使出现同案不同判的现象，往往造成当事人长期上访。如果借鉴古代的“混合法”样式，像历代法典如《唐律疏议》、《大明律例》、《大清律例》那样，在成文法条下面罗列一系列从原始案例加工抽象而成的例文（裁判要旨），这样一方面可以使法律条文的“网眼儿”变得越来越狭窄，对法官的自由裁量权是一种有效制约，同时也使人们预先知道什么样的案件必然会得出什么样的裁判，从而使法律成为确定的和可以预见的东西。这样，司法环境就会大为改观，司法公信力也会大为提升。“裁判一致”了，同案同判了，“司法公正”也就大体上实现了。
中国古代的“混合法”除了成文法与判例制度相结合这层意思之外，还包括另一层意思，就是法律规范与非法律规范相结合。所谓非法律规范即非经国家制定颁布的行为规范，比如家法族规、乡规民约、行业习惯等，这些行为规范是法律规范的补充，它们在国家法律鞭长莫及的领域发挥着实际的作用。四中全会决定指出：“支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这一精神与古代“混合法”传统是一致的。
我们对中华法律文化进行梳理，目的是通过选择和扬弃总结历史经验，为当代中国法治实践提供合理性的论证。“法治”在本质上不是理论的，而是实践的，不是个人的，而是民众的。而古老的法律文化传统早已植入人心。“我们是在历史的中国建设社会主义法治的，读懂中国法律文化传统和国情，是一门必修课；同时，我们又是在世界的中国建设社会主义法治的，借鉴域外优秀法律文化成果，是一门必选课。只有这样，我们才能有效推动法治国家建设进程，最终走上与人类法律实践活动同步发展的道路。”15
（本文系2013年度国家社会科学基金重点研究项目“中国古代法律文化的渊源与流变”的阶段性成果，项目编号：13AFX002）
注释
1《论语·子路》。
2《孟子·万章下》、《梁惠王下》。
3［清］黄宗羲：《明夷待访录》，《学校》，北京：中华书局，1981年。
4《史记·秦始皇本纪》。
5《孟子·公孙丑下》。
6《左传·宣公二年》。
7《史记·商君列传》。
8《尚书·康诰》。
9“判例”或“判例法”是外来法学术语。作者在这里使用“判例”或“判例法”，不等于认为中国历史上曾经有过英国判例法那样的理论和制度，而是指在中国历史上“与成文法既相区别又互为因果、相辅相成的一种客观存在的法律样式”。参见武树臣：《中国法律文化大写意》，北京大学出版社，2011年，第13页。
10居正：《司法党化问题》，《中华法学杂志》，1935年，第32卷第10号。
11郭成伟：《新中国法制建设50年》，南京：江苏人民出版社，1999年，第82页。
12［美］E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，第392页。
13［日］穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第144～146页。
14［英］J．A．约洛维奇：《法律式样论》，《法学译丛》，1985年第4期。
15武树臣、武建敏：《中国古代法学实践风格的理论诠释》，《浙江大学学报（哲社版）》，2013年第5期。
Six Important Traditions in Chinese Legal Culture and Spirit
Wu Shuchen
Abstract: Legal culture is a system composed of knowledge and experience with regional and national characteristics. Now, China should learn from the ancient legal traditions to develop a socialist country under the rule of law. There are six traditions and spirits in the Chinese legal culture that are worth reviewing and learning: first, the republic tradition in terms of the system of government; second, the sages tradition in terms of the national governance; third, the tradition of using both the rule of law and the rule of virtue in terms of officials management; fourth, the "upright man" tradition in terms of loyalty to the law; fifth, the legal study tradition that values reviewing and researching law practices and experience; and sixth, the "hybrid law" tradition in terms of the forms of law.
Keywords: Chinese legal culture, monarch-subject co-governance, republic, rule of law, rule of virtue, officials management, hybrid law
武树臣，山东大学法学院教授、山东大学人文社科一级教授、博导。研究方向为中国法律文化、现行司法制度。主要著作有《中国传统法律文化》、《中国法律思想通史（多卷本）》、《法家思想与法家精神》等。
责 编∕马冰莹
