【摘要】美国OSYU案是近年来美国事实汇编作品认定的典型案例，其对美国以往事实汇编作品进行了分析，总结并细化了美国事实汇编作品认定的原创性标准，提出了“实质性相似”侵权认定标准。结合《我国著作权法》并比较该案，我国在认定事实汇编作品时，唯一判断标准应当是选择或编排活动的智力劳动属性，即独创性；在侵权的判断标准上，应适用“实质性相似加接触”标准。
【关键词】OSYU案 事实汇编作品 著作权 原创性
【中图分类号】D925 【文献标识码】A
美国OSYU案案情简介
OSYU案①的原告是“开放资源瑜伽联合会”（“OSYU”），向法院申诉被告Bikram Choudhury对他编排并以他的名字命名的“Bikram瑜伽”并不拥有有效的著作权。
Bikram瑜伽由一套26个瑜伽体式和两个呼吸练习组成，在大约100华氏度的房间里进行修习。双方当事人均同意体式本身属于公共领域，但是Choudhury是第一个用这种特别的方式选择并编排这种特别的体式套路的人。Choudhury选择并编排了这些体式，并在20世纪70年代南加州教授这个瑜伽法。Choudhury还在1972年日本的一个会议上演示了该瑜伽法。Choudhury的书籍《Bikram的入门瑜伽课》在1979年出版并进行了版权登记。Choudhury随后为他不同的书、录音带、录像带申请了五次额外的版权登记，并最终在2002年为他的瑜伽法本身申请了版权登记。
过去的几年里，Choudhury已经告知瑜伽教练们必须从他那里取得教授Bikram瑜伽的许可，他声称许可中不仅包括整个26体式和两个呼吸练习，还包括所有的套路演绎形式，只要这些演绎形式包含了和原初的Bikram瑜伽法“实质性相似”的套路。Choudhury还要求教授他的体式套路的瑜伽教练们取得使用BIKRAM YOGA术语的许可。庭审中，Choudhury阐明了他的许可此时并不针对那些不教授而只是修习Bikram瑜伽法的个人瑜伽修习者，不论他们是在家里使用书籍和录音录像带或者参加瑜伽课程。基于此，OSYU提起了诉讼，主张瑜伽套路在法律上不能受版权保护。
OSYU案判决要旨
瑜伽是一项古老的健身方式，并且Bikram瑜伽法所包含的每一个单个的体式在几百年来一直属于公共领域。一系列瑜伽姿势能够成为一个人的知识产权，这乍看起来是不适当的，甚至几乎是难以置信的。法院认为该案涉及的是两个相互抵触的版权法原则。一方面，版权法不保护事实的或实用性的信息，或者已经是公共所有的信息。另一方面，版权法的确能够扩展保护到以充分创造性的方式组合的公共信息的编排上。所以法院面临的问题在于如何协调这两个原则。
加利福尼亚北部地区联邦地方法院在判决中援引了1991年联邦最高法院开创性的案例Feist案。②该案认为事实材料构成的汇编作品如果是用一种显而易见的方式进行编排的，如按字母表排序姓名、地址和电话号码的电话号码本，是不能仅仅因其在搜集信息上付出了时间和劳动而受到版权保护的。该案改变了以往美国法院在判断汇编作品原创性上通行的“额头上的汗水”原则，判决劳动本身不论其强度大小都不能够作为可被版权法保护的对象，汇编活动自身必须做出一些创造性的贡献，才能获得版权保护。与Feist相对照，法院同时援引了Key案，③认为在Key案中，电话本的作者根据中国社区的商业利益创造性的选择和编排条目，进行姓名汇编，使得电话本里本来不受版权保护的商家名称和电话号码得到了版权的保护。
法院还援引了联邦第九巡回法院的一个关于事实汇编作品的判例，该汇编作品是一个盛在不受版权保护的标准玻璃容器中的不受版权保护的逼真的水母模型。法院认为它在选择和编排其构成元素上不包含足够的创造性。“一个由非版权保护的元素组合而成的事物，只有在其组成元素的数量足够庞大且它们的选择和编排具有足够的原创性，使它们的组合能够包含有作者的原创性劳动，这个组合物才能受到版权保护。”④对比而言，第九巡回法院也曾经认为虽然孤立的一盏灯不能享有版权，一盏以“设计特点能够在灯的组成部件的实用方面以外做出特别的识别且能够独立存在”为特点的灯能够有资格受到版权保护。⑤因此，尽管实用的和公共领域的材料保留给所有人自由使用，版权法仍然允许这些材料构成的汇编作品有可能有资格受到版权保护。只要该汇编者能够证明在汇编过程中选择和编排这些元素时具有足够水平的创造性。
OSYU提出身体锻炼养生法一般来说不能享有版权，它援引了判决NBA不能在篮球比赛上享有版权的案例。⑥然而，法院认可了被告意见，认为篮球比赛，或通常意义上的运动不能享有版权是因为这些运动都是即兴的，其没有固定的动作。它们更多的是由基于竞技的对抗性而产生的不可预测的行为构成的。由于Bikram瑜伽法是一套每次都按照同样的方式修习的预先设定的体式套路，不存在竞技因素，所以NBA的案例在此并不适用。
同样，OSYU援引Data East案⑦来论证一套固定运动动作（该案中是空手道动作）不能享有版权。但是法院指出，Data East案涉及的版权侵权主张是关于竞技型空手道视频游戏的，没有涉及空手道通常的固定动作的原创性。当时的法院只是对比了两个视频游戏中演示的空手道固定动作的特定要素，以取得二者的相似性，来判断是否存在版权侵权。这种分析和真实的空手道动作是否有资格享有版权保护的问题没有关系。
最后法院承认对瑜伽体式适用关于汇编作品的法律显得有违瑜伽的精神，但是法院却没有法律依据排除这种适用。法院还特别指出，即便Bikram瑜伽法能够享有版权，Choudhury的版权也只能保护他的书籍中描述的特别的体式编排。只有受保护的表达的范围是狭窄的，有关非法复制的合理标准才能是事实上统一的。⑧“只要作品并不以相同的选择和编排为特征”，其他汇编者就能够与第一个汇编者使用相同的非版权保护元素，而不认为是侵犯了第一个汇编者的版权。⑨但尽管如此，只要原告所教授的套路是与Choudhury的套路“实质性相似的”，Choudhury仍然有正当的权利禁止对他的瑜伽法相同或相似的模仿复制及侵权的。
对OSYU案的评析
《美国版权法》第一百零一条规定：“‘集合作品’例如期刊、选集或百科全书的作品，由一些各自独立的作品构成，组合而成一个集合整体。‘汇编作品’是收集和组合原有材料或者数据，经过选择、整理和安排从而形成一个作为整体的作者的原创作品。‘汇编作品’包括‘集合作品’。”按照这个定义，美国版权法中的汇编作品可以按照汇编内容自身是否享有版权，分为作品汇编物和事实汇编物，由具有版权的作品（或作品的片段）构成的汇编作品就是作品汇编物，集合作品就是典型的作品汇编物，而由不享有版权的事实（数据或其他材料）构成的就是事实汇编物。OSYU案中的争议作品“Bikram瑜伽”就是一个由不享有版权保护的瑜伽体式汇编而成的事实汇编作品。
事实汇编作品的版权保护反映了版权保护的广泛性和完整性，即使被选择与编排的资料本身不具有可被版权保护的属性，但只要这种人类活动具备必要的原创性，就可以被认可为人类的智力成果加以法律上的保护。《美国版权法》第一百零三条规定：“版权的对象包括汇编作品和演绎作品，但是对采用原有具有版权的材料构成的作品的保护，不得延及作品任何非法使用的材料的部分。汇编或演绎作品的版权仅延及作者在该作品中有贡献的部分，以区别于作品中被采用的原有材料，而且不意味着任何在原有材料上具有任何专有权利。这类作品的版权独立于，且并不影响或扩大，原有材料上版权保护的范围、期限、所有权或存在。”
结合《美国版权法》和OSYU案的判决意见，我们可以看出美国在事实汇编作品的认定上具备以下几个要件：
第一，事实汇编作品的构成材料本身属于公共领域（Public Domain），这些事实本身不具有可被版权保护性。因此，该作品可能被版权法加以保护的唯一原因就在于对这些事实的选择和编排的劳动。
第二，在选择和编排上付出了劳动并不必然使劳动者获得版权。人类劳动分为体力劳动和智力劳动。体力劳动的成果可以由物权法、合同法、劳动法，甚至可以通过著作权的邻接权进行保护，只有智力劳动才能具有可受版权保护性。“辛勤收集原则”作为汇编作品著作权基础的理论已经被扬弃。⑩
第三，判断对事实的选择和编排是否属于智力劳动，必须遵循原创性标准。即对事实材料的选择或编排只有具有了原创性，才能具备受著作权法保护的基本要素。这里的原创性遵循“思想（事实）/表达二分法”，即原创性仅仅针对的是思想或事实的表达方式，不能延及思想或事实本身。因为首先，只有表达才能够被感觉、复制和交流，从而具有被法律保护的可能性；其次，言论自由要求思想和事实不可以被垄断；再次，思想和事实的原创性认定在司法实践中也是不可能实现的。汇编作品的原创性要求在英美法系要求远不如大陆法系高，仅仅有最低程度的原创性就足以满足版权保护的要求。然而，在本案中，法院也提出了事实元素的数量也是衡量事实汇编作品原创性的一个标准，是足以支撑作者付出智力劳动的基本条件。
第四，事实汇编作品可以适用“实质性相似”标准进行侵权认定。虽然事实汇编作品的作者无权阻止他人使用同样的事实材料，也无权阻止他人对同样的事实材料进行原创性汇编，但是，如果他人对同样的事实材料进行汇编的结果与先前认定的事实汇编作品具有“实质性相似”，则法院可以认定版权侵权成立。
OSYU案对我国事实汇编作品的认定与保护借鉴
我国《著作权法》1990年制定时，第十四条规定：“编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”从法条可以看出，1990年著作权法使用的是“编辑作品”这一概念，当时该概念指代的仅仅是作品汇编物，而不包括事实汇编物。在《著作权法（2001年修正版）》中，第十四条被修改为：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”其中将“编辑作品”改为目前世界通行的“汇编作品”，并特别指出对“不构成作品的数据或其他材料”的选择和编排也能构成汇编作品，即承认了事实汇编作品的法律地位。2010年的著作权法延续了此规定。
该法条所使用的“独创性”与美国版权法中的“原创性”含义相同，也表明了我国著作权法对汇编作品的认定标准也是“独创性”。
结合《我国著作权法》、《著作权法实施条例》等法律，借鉴美国的相关判例，在我国事实汇编作品的认定上，我们应当注意以下问题：
首先，汇编作品具有集合性，因而其上的著作权是整体性著作权。其构成材料本身是否具有独创性，不在汇编作品独创性的判断标准之中，甚至不是判断是否构成汇编作品的标准之一。即使构成材料是广为人知甚至人们习以为常的事实，如武术、舞蹈动作，时事史实等，也不能直接认定汇编作品不成立。因为汇编作品著作权产生的基础是被汇编材料最终的表现形式，而非汇编材料本身。所以，事实汇编作品构成的唯一判断标准是选择或编排活动的智力劳动属性，即独创性。这项判断标准也是trips的要求。
其次，对事实选择的独创性和编排的独创性，二者是或者的关系，即意味着选择和编排二者之一具有独创性即可。所以，当前有学者认为如果选择的对象是某个概念的全部外延的话，则该汇编作品不具有独创性，这种判断是错误的。因为，即便选择上不具有独创性，只要在编排的过程中能够体现汇编者的独立创作思想，则独创性仍然存在。反之亦然，即使对材料的编排是遵循一种常规的、无创见的方式进行，只要对材料的选取本身能够体现汇编者独特的视角，能够反映出汇编者独特的创作意图即可。因为独创性是针对整部汇编作品而言的，在汇编过程中，并不需要每个环节均具有独创性。
再次，在侵权的判断标准上，应适用“实质性相似加接触”标准。“实质性相似”不是指内容构成元素上的相似性，因为事实汇编作品中的事实材料是处于公共领域中，所有人都能够获取和使用的。“实质性相似”针对的是对事实材料的选择和编排整体上的“相似度”。然而，由于我国著作权法不保护新颖性，只保护独创性，加之事实汇编作品由于其构成材料的易知悉性、易获取性、特定组合的有限性，对事实材料的选择及编排相似的可能性较一般作品相似的可能性更大，所以，“接触”标准是对“实质性相似”标准的修正和限制。“接触”是指侵权者有接触到原作品的事实或可能性，从而使这种“实质性相似”具备“抄袭”的可能性和司法可认定性。
最后，判断类似的汇编作品是否构成侵权时，判定相似度时，不仅要考虑相似的程度，还需要考虑造成相似的依据。前面已经提到，实质性相似不是指材料上的相似，而是表现形式的相似，但造成表现形式相似有主观因素和客观因素两种情况。如果受客观标准、语言习惯和功能考量的限制而导致的相似，则是一种客观的相似，这种相似是不适宜认定为侵权的。这种认定原则随着计算机网络技术的发展，在数据库作品认定侵权的过程中显得尤为重要。
（作者单位：河北联合大学文法学院）
【注释】
①Open Source Yoga Unity v. Bikram Choudhury. 74 U.S.P.Q.2D (BNA) 1434（2005）.
②Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340, 113 L. Ed. 2d 358, 111 S. Ct. 1282 (1991)
③Key Publications, Inc. v. Chinatown Today Publishing Enters., Inc., 945 F.2d 509, 516 (2d Cir. 1991).
④Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 811 (9th Cir. 2003).
⑤Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340, 113 L. Ed. 2d 358, 111 S. Ct. 1282 (1991).
⑥National Basketball Ass'n and NBA Prop., Inc. v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 846 (2d Cir. 1997).
⑦Data East USA Inc. v. EPYX, Inc., 862 F.2d 204 (9th Cir. 1988).
⑧Apple Computer v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435, 1444 (9th Cir. 1994).
⑨Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340, 113 L. Ed. 2d 358, 111 S. Ct. 1282 (1991).
⑩卢海君：“汇编作品的可版权性要素及其合法性要件—以期刊作品为例”，《中国编辑》，2014年第2期。
Trips协议第10条第2款规定：“数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护”。
责编 / 张蕾
