当然,由于将社会公众共同历史记忆作为民法上的善良风俗对待,关涉社会道德的法律化,这就必须对其内涵和外延给予严格的界定。首先须严格地界定能够作为善良风俗对待的社会道德的范围。为了防止社会道德的“泛法律化”,维持法律与道德之间最为基本的边界,保证二者分别在不同的角度上对社会生活发挥调整作用,必须将能够上升为善良风俗的社会道德严格限定于符合主流价值观的共同历史记忆。至于何为主流价值观,笔者认为,凡与社会主义核心价值观相同或相符的价值观都可认定为主流价值观,与之不同或相反的价值观不宜作为主流价值观对待。特别需要注意的是,社会主义核心价值观不应被抽象地理解和运用,而是要特别关注其社会主义的性质和方向,以防止对社会主义核心价值观作“泛价值观”的处理,从而难以管控道德“泛法律化”的范围和程度。
其次须严格地限定将共同历史记忆作为善良风俗对待的法律意义。将社会公众的符合主流价值观的共同历史记忆作为民法上的善良风俗对待,仍须遵守公序良俗原则作为民法基本原则的一般功能和作用,不能在民法范围之外不适当地扩大善良风俗原则的功能和作用。换言之,那些符合主流价值的共同历史记忆能否成为民法上的善良风俗,就其法律效力的来源观察,应该是审判机关行使司法自由裁量权的产物,是法官在案件审理活动中适用公序良俗原则的结果,它只能在诉讼活动中产生,不能离开诉讼活动而任由民事活动中的任何一方当事人单方面地给予认定。在这种意义上,它是一种裁判规则。同时,就法律适用的结果观察,尚不能得出结论说,与社会公众的符合主流价值观的共同历史记忆不符或相反的行为,便是民法上无效的行为。因为,与之不符或相反的所有行为,并非都是具有民事行为意义的行为。只有面对具有民法意义的行为,将符合主流价值观的共同历史记忆作为善良风俗对待方才具有法律意义。也唯有如此,方能彰显出以法治思维和法治方式反对历史虚无主义自身所应具有的逻辑自洽性,不至于损害最为基本的社会主义法治精神。
历史经验已经告诉我们,任何一个国家、社会或民族,若是要实现强大富足,厉行法治是不二选择。以法治思维和法治方式分析、判断、解决已有、现有或将有的社会问题,是法治社会之下社会公众都应具有的共通能力,现阶段对历史虚无主义的反对也不例外。以法治思维和法治方式反对历史虚无主义的意义就在于此。同时还必须指明的是,历史虚无主义本身对中国特色社会主义法治理论和实践也有一定的损害。在这个意义上,以法治思维和法治方式反对历史虚无主义,也就成为社会主义法学研究和法治的一项义务了。
(作者单位:兰州大学法学院)