【摘要】党的十八届四中全会提出依法治国重要战略决策，“一带一路”的政策也在如火如荼地进行中，新时代、新形势给法律从业人员提出了新的要求、新的挑战、新的课题。从思想上，国际法律从业人员执业理念的冲击、法律从业人员的专业化、精英化等问题，从根本上反映了新时代需求；从实务操作上，造船业、知识产权行业、合同法等传统民商法律业务领域，亟需新时代的要求以规范并拓展。
【关键词】依法治国 “一带一路” 传统民商法律业务 现代化
【中图分类号】DF59 【文献标识码】A
一个合格的法律人做成熟的业务是一件光荣的事情，执律法维衡之权器，御唇齿交隍之雄才，于法，则明理度用，于己，则取义豪情，解决人间纠纷，维护人间正义。我们国家进入全面深化改革开放的时期，我国国民生活日益丰富，国际交流的范围不断扩大。随着新的法律思想和社会生活的不断出现，当代法律业务也需随着时代的发展而不断向前推进，在推进的过程中，传统的民商法律业务也随着时代而不断更新。一方面，社会资源的分配结果演变会引起传统民商法律理念的反思；另一方面，新型生产、分配、消费模式的出现会引起新型民商法律业务的研究和运用。那么，在这个日新月异、一眼千年的时代里，传统民商法律业务将何去何从、将要如何自新自缮，是任何一个有责任感的法律从业人员必须透彻体悟的问题。就此，笔者认为应当从两个方面来考虑：一方面要捕捉思想层面的变革并及时反思，从法治理念的推进和法律思维的调整来认识现代社会中传统民商法律问题的应对思路及走向，另一方面要从实践层面考察具体传统民商法律业务的现代化。
法律业务思想层面的变革与反思
国际法律从业人员执业理念的冲击。随着我国扩大外国律师事务所在中国境内设立办事处的试点工作，很多国际律所迈入了中国的大门。外国律师执业能力、工作效率、从业理念和运作模式对国内传统律师从业习惯有一定积极影响。外国律所从业习惯对传统民商法律业务的冲击主要表现在：
第一，司法实务从业理念受到冲击。具体来说，诸如英美法系背景下注重判决先例的业务操作，诉讼过程中对物不对人的诉讼模式等，其他国家法律背景下的执业理念能够在一定程度上弥补我国现有司法不足。但是并不能因为我国现在存在法律不完善之处就枉自悲观，诚然，孤芳自赏的心态固不可取，一味妄自菲薄、崇洋媚外也不失为下策。不同的历史会造就不同的法律环境，不同的法律环境会孕育不同的法律理念。我国现有的法律制度和法治理念以中国特色社会主义法治理念为指导、以人民根本利益为基础，我国法律制度以及具体法律规则建设过程中，主要参照了大陆法系国家的立法模式。从法律理念上讲，我们的思想以党的方针和路线为导向；从立法成果上讲，大陆法系固有的部分缺陷并不意味着对其自身的全盘否定。
面对英美法系国家的案件运作模式，我们从理念上应当首先坚持党的方针路线不动摇，从业务操作上应当将遵循先例的优点予以借鉴，将其完全融合到我国立法成果的运作模式当中。首先要承认的是，借鉴英美法系国家的律师从业习惯对我国立法、司法等具有一定的积极作用，容易查找到我国现有法律制度当中的漏洞。从法律经济学方面来讲，个案尚不足以动摇整体法律制度建设，假如硬要全盘更改立法、司法模式，无疑对我国法律资源成本是一场灾难性的浪费。
第二，“一带一路”政策给法律业务开辟了新的发展空间。“一带一路”系国家发展经济之重要战略决策，依靠中国与有关国家既有的双多边机制，借助既有的、行之有效的区域合作平台，主动发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。法律系维护、保障、促进“一带一路”重要政策的工具，建立完善的法律体系有助于推进该战略走向更高、更远。新的政策、新的领域给法学提出了新的课题、新的业务、新的领域、新的要求。因此，要适应新政策的推行就必须配套新的法律专业知识和专业技能。在“一带一路”政策的带动下，法律业务空间得到了空前的拓展。
法律从业人员的专业化、精英化。当代法律行业的发展日新月异，法律从业人员，包括法官和律师等，有年轻化、专业化、精英化的趋向，均是需要辩证看待的问题。
第一，法官执业的年轻化、专业化、精英化。从积极方面来讲，自我国改革法官、检察官制度后，法官独任制、终生责任制对法官是一件强有力的约束。这是对国际上司法习惯的借鉴，也是我们国家依法治国重要政策下的必然之举。从消极方面来讲，该制度在部分国家已经实施数百年之久，且已经有相应之政治制度、经济制度等作为保障，而我国在中国特色社会主义制度的指导下，应当如何具体地走好该制度，在技术上、理念上还需要新的探索和发掘。法官队伍年轻化带来的是建设社会主义的激情，附带着的却是实践经验、人生阅历的不足。如何衡平司法实践当中伦理与法制的关系，如何合理限制并发挥自由裁量权的积极作用，对整个法官队伍都提出了新的考验和课题。
第二，律师执业的年轻化、专业化、精英化。从积极的方面来讲，律师群体富有活力和激情的工作效率令人放心，而且高学历、精专业的人才更能保证律师群体的高素质；但从另一方面来讲，年轻的群体意味着经验相对匮乏，过于专业化的知识储备容易缺乏广泛的法律知识体系架构。尤其是当代社会，很多民商事法律业务的运作较为高端，且技术性极强，如果专注拘泥于一方面的法律业务很明显会禁锢前进的脚步。尤以商事法律明显，很多商事法律更加注重操作运行结果，而相对应的愈是操作习惯性增强则法律理论知识则相应缺失，缺乏完善理论的法律制度会在出现缺陷的时候难于弥补，甚至面对冲突性技术条款时无可奈何。这也是因为在实务操作过程中，理论的重要性并未受到应有的重视。
法律业务理念的前沿化。首先，立法的滞后性需要克服。立法会具有滞后性，因为立法主要还是为了调节既有的社会问题而提供规范的解决秩序。作为法律从业人员，对于立法的固有性缺陷是可以通过自身努力学习和观察来预防。因为法律从业人员具有较灵活的自由性和前瞻性，能够第一时间亲身接触到法律实务当中，对于实务操作中遇到的瓶颈性缺陷，一定要挖掘法律理论的架构以及推演，不能似是而非。面对固有的立法成果的不足，必须从合理的角度，遵从法律的原则性规定来进行适度发展。毕竟，功能性的立法成果可能存在滞后性，但是，法律的原则性兜底条款是能够涵盖未来出现的问题的。只是如果要进行合理适用，一定需要极高的法律专业素养和公正、正义的态度。立足前沿问题，发展更新、更深的法律理论问题，对既有法律的缺陷进行弥补。这也是传统民商法律业务在新时代的光辉使命。
其次，传统民商事法律业务需要向外推进。我国传统民商事法律业务也是需要继续向外推进的。这种向外就是要提高中国法律的国际地位，增强我国法律的国际影响。作为接触国际业务的法律从业人员，笔者深深体会国际民商事活动中准据法的重要性，将我国传统民商法律立法、研究成果推向国际社会，给予国际社会先进立法经验和司法成果借鉴，无疑也是我国法治建设的一种成就包括笔者在内的法律从业人员业务推进只要能够尽到必要的责任，定然义不容辞、一往无前。
具体传统民商法律业务的现代化考察
从笔者自身经历过的、处理过的实务操作、法律审判业务出发，提出几点关于典型传统民商法律实务在现代社会的更新和发展的管窥之见。
造船法律实务亟需新型配套法律服务体系。随着党和国家确定“一带一路”的伟大战略决策，现阶段，我国的发展战略向国外开拓，我们的发展路径回到了大海。这也意味着，造船业势必会蓬勃发展。目前，江浙地区中小型船厂为了满足船舶数量的需求，正如雨后春笋般发展壮大，这里遇到的实际问题就是，这些船厂从定船人到材料供应方再到融资主体均为国内主体，当然解决争端的裁判方也最好应当是中方。鉴于我国目前关于造船行业适用的法律只能是依据既有的物权法、合同法、海商法等一般法律性规定，且各种法律规定之间由于法律部门的不同、立法背景不同、专一某部门法的从业人员对其他法律关注较少等问题，造船过程中出现的各种基础理论性问题根本无法解决，不仅受到既有的国际造船合约之准据法理念的干扰，还有实务操作过程中，以实践为主却又面临众多操作习惯的客观状况，使得造船过程中，所有权问题、准据法律适用问题、抵押融资问题、保险问题都存在一定研究空白状态，与实务操作难以无瑕对接。轻则破产的环节、债权人的权益难以得到保护，重则我国独立的、有中国特色的、有国际影响的造船民商事法律制度难以建立。
知识产权法律保护亟需新时代理念予以完善。类似案情亦有很多，很多受害者的描述是：“辛辛苦苦玩的游戏、积攒的经验，一下子就没了，比现实中丢了十几万还要痛苦。”我国早就步入了网络时代，网络侵权案件也时有发生。自2003年10月22日的“李宏晨诉北极冰科技公司”一案开始，网络游戏当中的虚拟财产纠纷切实地引起了我们国人的重视。网络游戏已经变成了现实世界的一种延伸，在网络游戏当中，有玩家的精神寄托和精神交流，从此得到的精神愉悦和精神享受成为了网络游戏最典型的价值所在。也正是因为如此，导致了在网络游戏出现诸如盗号纠纷之后，当事人往往会根据“网络虚拟财产的损失”而要求精神损害赔偿以弥补自己为了该游戏所投入的巨大时间精力之损失。可是案件判决往往差强人意，李宏晨案最终的赔偿总额仅仅1140元人民币，很明显这里有失公平。可是，如果仅传统民商事法律的观点解释网络虚拟财产，的确没有精神损害赔偿的必要。笔者认为，在知识产权保护的过程中，传统民商法理论需要推进，推进的方向就是打开知识产权保护模式的思路。传统之理论认为，知识产权维权当中仅限于物权、债权、无形财产等财产性权利的保护方式，针对网络游戏当中很多非财产外观的网络积分、网络荣誉等玩家游戏之结果，从先占理论、劳动报酬理论、功利主义理论、人格理论等方面均找不到合理的理论基础，也就是说，从财产的理念上讲，这一类玩家游戏的结果都不能视为财产性权利。如果打开思路，笔者认为，恰恰是应当从传统民商法律的人格权理论来认识。
合同法的性质在新时代背景下仍需反刍。合同法在订立之时，其制定者对其性质就有过深刻的讨论。主要在于对合同法的性质进行讨论的结果并不能满足我国民商事法律发展的前景。单从民法的角度来讲，合同法是调节民商事关系的法律，这意味着合同法所注重的价值取向是公平，从条款规定到制度设计，均以实现公平为准则；而从商法的角度来讲，合同法是调节商事关系的法律，这意味着合同法所注重的价值取向是效率。能够最大限度地追求经济利益是商法的特征，无可厚非。但是，这一重要的理念性区分从合同法订立时就一直存在，因为从具体条文之设计来看，合同法还是更为注重公平，但是在现阶段，商事活动发展如此蓬勃的时代，我国的合同法性质还是需要认真反思的。目前，我国正在热火朝天地开展民法典的制定过程，民商分立还是民商合一的立法理念都会牵动合同法的性质乃至具体规定，这对我国进一步推进“一带一路”伟大战略构想有很大意义。从比较法的角度来看，德国实行民商分立制，有自己的民法典和商法典，这其中对具体的合同制度设计均有出入。瑞士实行民商合一制，瑞士债法典统一规定合同法的问题，对于商事、民商事合同统一进行调节。因此，我们法律从业人员执业过程中，要分清合同法的性质。当然，从实务操作角度来讲，合同法对于当事人意思自治的保护还是相对较为完善的，这给我们一定的便利，即在合同法业务中，面对民商事关系和商事关系要区分对待，订立不同的条款来维护当事人的权益。当然，还是局于合同法原则性条款所限，在出现纠纷时，难于以具体的商事或者民商事之原则予以调节。虽然我们期待这次民法典的制定结果能够给出一个合理的意见，但是，在实务操作过程中，我们法律从业人员应当保持适当的敏锐性，将传统民商法律实务做的更精致。
人格权商品化制度在新时代需要调整保护思路。我国“人格权商品化”制度起源于对国外“商品化权”制度的借鉴。传统 “人格权商品化”制度的保护思路系将投入商事活动过程中的肖像权、形象权、姓名权、隐私权等人格权当中部分权能，以保护知识产权的思路加以保护。从知识产权法之本质来讲，知识产权法学的产生具有一定历史偶然性，其系调节市场活动主体之财产关系的法律。因此以知识产权为调节方向的保护模式，对于人格权之权益在遭受非法损害之后的救济模式，只能够从经济赔偿的角度进行阐释，并且这种解释模式也限制了可投入市场经济活动当中的具体人格权范畴。
一方面，从人格权保护之角度来讲，自德国颁布《民法典》之后，人赋予民事主体相应的法律地位，“民事权利能力”阐述了抽象人格的具体功能和实际地位，两者是同一问题的两个方面。人格权成为保护人权之基本反映。存在保护人权的法治理念，就存在对人格权的高度维护。同时，在整个社会高度重视人格权保护的前提下，对人格权保护的具体措施也亟需更新。当代社会，个人本位的法治理念逐渐减弱，代之以社会本位的法治理念。因此，在促进整个社会进步、国家发展的前提下，不伤害个人根本利益的人格权权益放弃之行为，是受到社会支持的。在医学领域、科技领域、艺术领域，为了整个社会进步很多时候需要个人放弃自身部分健康权权益。这种行为并非当代社会所特有，但是其保护理念却是新时代新的思路。在当代社会，要求尊重主体之自由、平等的意志，在其充分自由的前提下，可以自由选择是否放弃自身人格权权益。
另一方面，对于人格权权益适当放弃的行为需要适当的经济补偿。笔者认为，存在经济补偿与市场行为之等价交换不同。等价交换意味着在自由市场经济调节下，将人格权权益视为一种普通的商品，且以无差别劳动时间的投入来计算不同的价值大小。这种衡量方式是有悖人道的。因此笔者认为，应当将经济利益视为一种放弃行为的补偿，补偿的并非因为丧失人格权权益而造成的损失，补偿的是民事主体心理上对自身放弃行为的经济方面合理期待。
综上所述，传统民商法律制度的现代化是一个辩证发展的问题。党的十八届四中全会提出全面依法治国的理念，与此同时，在“一带一路”政策背景下，亚投行等经济合作组织正在如火如荼地展开，上海合作组织等既有之国际组织亦面临着新的业务空间。如何适应党的伟大决策以及新时代的新要求？对每一个法律从业人员都是一个命运性的机遇和历史性的挑战。万丈高楼平地起，任何一个政策的完善推进均离不开基础法律理论的完善和基础法律业务的进行，只有做好最基本并最具有代表性的基础法律业务，才是真正实现依法治国的伟大政策。
（作者为大连海事大学国际经济法专业博士研究生）
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