【摘要】航运业为求自保在商船上雇用私营海上武装保安护航成为越来越普遍的实践。而私营海上武装保安为商船护航遭遇海盗攻击时会被动使用武力，引发“使用武力是否合法”的问题。传统观点认为只有国家才拥有武力使用的专属权，文章认为也存在个体为自卫使用武力的例外。
【关键词】私营海上武装保安 海盗行为 使用武力 自卫
【中图分类号】U698.8 【文献标识码】A
自2008年东非索马里地区大规模爆发海盗行为及海上武装抢劫行为以来，已在人们意识中淡去的海盗又重生复活，并且异常活跃猖獗。据国际海事局（IMB）海盗行为中心统计，2008年全世界高危水域（High Risk Area）共发生海盗行为和海上武装抢劫行为306起，其中东非索马里海域发生134起，占到43.79%。自2012年初至2013年末，世界范围内的海盗行为发生数量开始逐渐下降，其中东非索马里海域降幅非常明显，2013年全年在东非索马里海域共计发生15起。依IMB海盗行为报告分析，导致海盗行为下降的原因之一是航运业界采取的雇用私营海上武装保安护航措施。数据显示商船雇佣私营海上保安护航越来越普遍，据OBP（Oceans Beyond Piracy，一个地球未来基金的项目）2013年海盗行为报告中统计，168起海盗袭击船舶事件中有110起船上使用了私营海上武装保安人员，比率达到65.5%。传统观点认为，保障海上运输安全属于国家的职能，只有国家才能使用武力打击海盗和海上武装抢劫犯罪，但冷战后，伴随着国家安全职能的外包，私营保安行业的兴起，国家武力垄断权的观念受到冲击和挑战，面对遭受海盗行为肆虐的比欧洲大陆大一倍多的亚丁湾与索马里海域，国际海军的力量实在太小难以全面覆盖，途径该区域的航运公司的商船迫不得已采取自救措施，私营海上武装保安是因船上人员生命遭受紧迫危险的情形下使用武力防御和击退海盗攻击，属于自卫而使用武力，本文认为自卫原则可以作为解释私营海上武装保安针对海盗使用武力的理由，以下展开详细分析。
国家武力垄断不排斥船上私营保安使用武力
社会学家马克思·韦伯认为，国家拥有合法使用武力的垄断权，其他机构或个人使用武力的权利仅在国家允许的限度内。该看法构成了根深蒂固的传统观念。但冷战后，私营军事保安行业的兴起并迅猛发展，私营军事保安公司的数量呈指数级增长，私营军事保安公司与政府缔约，一定程度上“承包”了国家让渡出来的、一部分本应在国家职能范围内并由国家承担和履行的安全职能，从而得以使用武力，对于传统观念上的国家垄断武力使用构成一定程度上的冲击和挑战。9·11事件后，海上安全威胁越来越凸显，海盗和海上武装抢劫行为等非传统安全威胁，正在日益严重地威胁到海上运输和海上交通通道的安全，船舶和船上人员遭受海盗和海上武装抢劫行为的袭击，受到国际社会、国家和非国家行为者的广泛关注。海盗行为频繁的高危水域如亚丁湾和索马里海域，过往船只很可能遭受装备精良的索马里海盗劫持，海盗往往持有自动化武器和火箭推进式榴弹，为迫使船舶停船，会对驾驶船台发射榴弹，船员遭受死亡或严重伤害的威胁。虽然，国际社会在该区域已经持续展开打击海盗和为商船护航的行动，但受索马里海盗影响的水域实在太大，海盗的活动能力又在不断地拓展，国际海军的力量难以全面覆盖这片水域，航运公司迫于无奈，不得已雇佣私营海上武装保安人员为船舶护航。大多数重要的航运国家如美国、欧盟的绝大多数国家，和施行开放式登记的几个国家都允许船上使用私营武装保安人员来对抗海盗袭击，并且为此改变和重新立法或制定政策指导船东和船长在船上使用私营武装保安人员。船上使用私营武装保安的船舶途径高危海域遭遇海盗攻击时，船上的武装保安必然会开火还击，需要注意的是，私营海上武装保安身份是平民，而非国家的执法人员，在船上对抗海盗是依据航运公司和私营海上保安公司缔约受私营海上保安公司派遣，而非代表国家或受国家的指派而使用武力，那么面对配备精良的武装海盗攻击威胁，私营海上武装保安能否使用武力 ，使用武力的合法理由是什么呢？
虽说私营海上武装保安没有国家的授权不能主动打击海盗，但这能否意味着护航中商船及船上人员遭遇海盗攻击，只能发出求救和等待救援？当身体乃至生命遭受正在进行的非法暴力或暴力威胁时，身处茫茫公海上的他们得以援助需要等待的时间要比陆上更长，甚或更为渺茫，合法法益不能置于非法暴力之下而任其蹂躏，唯以实施自卫而自救，这是基本人权使然。况乎，武力使用国家垄断的传统看法下还存在允许自卫使用武力的例外情形。所以，商船雇用的私营海上武装保安在途径高危水域遭遇海盗攻击时，使用武力抗击海盗（甚或造成海盗死亡），其“被动”使用武力状况，为的是在遭受非法暴力或暴力威胁时避免自身及他人的人身及财产受到损害，使用武力而自卫，这并不与武力使用的专属权归属国家的传统观点相违背。况乎从韦伯的论述来看，还存在“个人使用武力被限定国家允许的范围内（如自卫）”，现在各国法律和国际法都允许个人在其身体和生命遭受紧迫危险时使用武力自卫。因此，本文认为，自卫完全可以成为私营海上武装保安使用武力抗击海盗攻击的合法基础。
自卫构成私营海上保安合法使用武力的理由
自卫使用武力在法理上早已承认。从文艺复兴时期到启蒙运动时期，有多位学者针对“自卫”理论先后进行过深入的探讨和经典的论述，其中既有自然法论者，也有实在法论者。14世纪来自意大利米兰的学者乔凡尼·达·莱尼亚诺（Giovanni da Legnano，大约1320年~1383年2月）认为自卫权是自然赋予人的固有的本能，自卫不仅可防卫生命，而且还可防卫其合法拥有的财产，必要时，还可使用致命武力防卫。16世纪意大利学者阿尔柏利克·贞提利（AlbericoGentili，1552~1608年）认为“自卫是所有生物的一项本能，是自然的原因使他们拿起了武器。”“尽管杀人者可以逃走而毫无危险并得以自救，但为自卫去杀人是正义的，……所有的法律和所有的法典都允许以暴制暴。存在这样一条亘古不变的规则，即可以使用任何和每一种手段来维护自身的安全。”16世纪荷兰学者，被誉为“国际法之父”的雨果·格劳修斯（Hugo Grotius，1583~1645年）认为，自卫的实质是达致社会和谐，因为如若禁止人们使用武力保护其财产免遭可能使用武力的人夺走的话，人类社会和商事就必然会解体和支离破碎。格劳修斯的追随者瑞典学者塞缪尔·冯·普芬道夫（Samuel von Pufendorf，1632~1694年）认为自卫是社会构成的一项必要基础，必要时，不使用暴力防卫就会使“诚实的人”变成“恶徒的牺牲品”。①另外，实证主义法学派代表德国学者约翰·沃尔夫冈·特克斯特（Johann Wolfgang Textor，1693~1771年）也认为：“在自卫中使用致命武力对抗致命攻击、强奸或重伤是合法。”
就私营海上武装保安使用武力情形而言，遭遇海盗攻击，自身和船员的生命及船舶的安全即已面临了上述法学大儒们所强调的遭受不法的暴力袭击，如果不允许私营海上武装保安为自己或船员的人身及财产安全而使用武力抗击海盗，就严重违背了自然法上赋予的个体享有自卫的基本人权。反观之，如果不允许私营海上武装保安以暴力来制止海盗所实施的暴力，实际上是在更为复杂的海上环境中，某种程度上就成了“默许”不法暴力行为可以肆意侵害合法正当的法益，而合法权益人却只能在等待公权力救助的过程中，眼睁睁看着自己身体受害、财产受损却无所作为，这严重违背了自然正义，践踏了基本人权。私营海上武装保安虽履行海上保安服务合同而为船东提供保障船员和船舶安全的义务，但就其使用武力上仅限于为自己和他人人身及财产免受不法的侵害威胁，遭遇海盗攻击使用武力还击，符合自然法赋予的为达致正义的自卫权利的行使，是在维护和捍卫人权。
自卫使用武力得到国际法和国内法的普遍认可。第一，自卫在国际人权法上的认可。现代国际社会内，禁止使用武力以免破坏来之不易的和平，因自卫涉及“以武力对抗武力”来达到人的自身生命权、安全权和财产权的恢复与维持，因而，现代国际法体系内很少见诸人的自卫权的直接表述，但可以肯定的是，自卫权作为一项人的不可移的权利，是人所固有的，这在《世界人权宣言》与《公民及政治权利国际公约》的序言中得以完美的体现。唯一明确表述人的自卫权是在《欧洲人权公约》中，其第二条第一款宣称：“任何人的生存权应当受到法律的保护。不得故意剥夺任何人的生命”，该条第二款规定“如果使用武力剥夺生命是迫不得已的情况下，不应当视为与本条的规定相抵触：（1）防卫任何人的非法暴力行为”，可见《欧洲人权公约》也秉承了“唯有和平才能更好地保护人权”的基本观念，避免使用武力，但如果是在人的生命权受到非法暴力行为袭击时，可“迫不得已”使用武力防卫非法暴力行为。
第二，自卫在国际刑法上的认可。自卫权在国际刑事立法与司法实践中也得到普遍的肯认和重申。国际刑事法院（ICC）罗马规约将自卫列入排除刑事责任的理由之一，其第三十一条第一款第三项规定：“该人以合理行为防卫本人或他人,或者在战争罪方面，防卫本人或他人生存所必需的财产，或防卫完成一项军事任务所必需的财产，以避免即将不法使用的武力，而且采用的防卫方式与被保护的本人或他人或财产所面对的危险程度是相称的。该人参与部队进行的防御行动的事实，本身并不构成本项规定的排除刑事责任的理由。”前南国际刑事法庭在公诉人诉科尔迪奇（Kordic）和切尔凯兹（Cerkez）一案中，法庭认为，从广义上来看，自卫是指行为人为防卫自身或其财产（或防卫他人或其财产）而以行为对抗攻击，只要这种对抗行为与应对的攻击构成合理、必要和相称，即成为一种辩护理由。由于（前南）国际法庭规约中没有将自卫作为一项排除刑事责任的依据，但鉴于自卫已构成刑法的一般原则，法庭应当进行考虑。进而法庭援引了《国际刑事法院规约》并分析了该规约的第三十一条第一款（c）项即自卫的规定，并得出结论：“自卫原则在大多数国家的刑法典的条款中都有所反映，且可被认为是构成了一项国际习惯法规则”。
第三，自卫在国际海洋法上的认可。海洋法承认在和平时期海船有权不受干涉的合法在公海上航行。当该权利受到不法攻击时，允许船舶实施防卫行为。在自卫的必要性是刻不容缓的，压倒一切的且别无其他选择和不容深思熟虑时，海洋法允许使用武力。
第四，自卫得到国内法普遍认可。自卫通常在大陆法系国家的刑法典中被称之为正当防卫，而英美法系国家的刑法典或刑事法律中称自卫，但自卫反映在各国的刑法典和刑事法律之中却是不争的事实。如英美法系的英国防卫人身由普通法调整，防卫财产由《1967年刑法法案》第三条调整，美国作为联邦制国家，各州有各州的刑法典，哥伦比亚特区有特区的刑法典，联邦政府也有其单独的刑法规范。但绝大多数州刑法典和联邦刑法均是以《模范刑法典》（民间示范法）（Model Penal Code）为蓝本制定，自卫规定在《模范刑法典》第3.04、3.05、3.06条；大陆法系1791年《法国刑法典》第六条，《德国刑法典》第三十三条；另外，我国的《中华人民共和国刑法典》第二十条对此也作了规定。
需要注意的是，两大法系对自卫的规定是存在差异的，比如两大法系对不法侵害的认定上，大陆法系国家大多采“客观说”，即应当以客观上是否存在非法侵害为判断标准，如客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在不法侵害，也不具备人身防卫的前提条件；②而英美法系国家大多持“主观说”，即只要防卫人有理由相信存在着对他的侵害就可进行防卫，③即以行为人主观认识为判断标准，即只要行为人当时在主观上真诚地认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备了人身防卫的前提条件。
商船在海上航行本就面临复杂的法律适用状况，海盗行为可能发生在公海上，也可能发生在一国领海、专属经济区内，因而船上私营海上武装保安对抗海盗使用武力的事件就会面临适用相关的国际条约、国际习惯法、船旗国法、港口国或沿岸国法、私营海上武装保安所属的保安公司的登记国法等复杂法律适用情形，但通过上述从国际法到国内法的考察分析来看，自卫是获得普遍承认的，而且国际法和国内法中都有所反映，私营海上武装保安将自卫作为一般辩护理由或阻却违法事由基于国际法和国内法普遍承认的基础是成立的，但也要注意到由于各国法律对自卫规定的差异性，实施自卫行为还是会面临一定的法律风险。
航运企业面对海盗肆虐，在本应求助于公权力维护海上安全秩序和海上航运通道安全时，公权力却无力提供全面的保护，船东无奈之下雇请私营海上武装保安在船上提供保安服务，在遭遇海盗袭击的情况下，船上私营海上保安必然会使用武力威慑海盗或击退海盗的进攻，以阻止海盗登船，从而达到保护船员和船舶免于被劫持和进而船东被索要巨额赎金的命运。船上私营海上武装保安使用武力的行为，完全是出于其自身和船上船员遭受了迫近的、可能严重危及其和他人的生命和严重身体伤害的危险，如不使用武力，则合法法益就会遭受到不法行为的侵害。因此，私营海上武装保安此时使用武力对抗海盗攻击的行为，完全符合了个体自卫实施的条件和要件，其“以暴制暴”的行为构成了大多数国内刑法和民事法律中的承认的自卫，同时也符合了国际习惯法上个体自卫权的实施要求。
通过上述论证，自卫在自然法学派眼中，是基于理性从自然法中推出的人类固有的权利，而国际法的开创与发展就是奠基于个体的自卫权之上的，同时，自卫原则也为现代国际人权法与人道主义法、国际刑法和国际海洋法所重申和肯定，虽见诸与公约或成文的规则甚少，但可以说自卫构成一项国际法认可的习惯规则或者至少是一项一般法律原则。同样，自卫在世界大多数国家的国内刑法和民事法律也得到普遍承认。因此，可以合理的推出自卫原则可以而且应当适用于私营海上武装保安在和平时期实施的保护商船免于海盗攻击的行为。自卫完全可以成为私营海上武装保安在商船上“被动”使用武力防御海盗的合法基础。
（作者为大连海事大学法学院博士研究生；本文系辽宁省高校创新团队支持计划资助的“海运安全与海洋权益维护的法律问题研究”项目，项目编号：WT2012002）
【注释】
①［瑞典］塞缪尔·冯·普芬道夫著：《自然法与国际法》（第1、2卷），罗国强、刘瑛译，北京大学出版社，2012年，第287页。
②《比较刑法暨国际刑法专论》，北京：法律出版社，2004年，第77页。
③《英美刑法刑事诉讼法概论》，北京：中国社会科学出版，1984年，第61页。
责编 /王坤娜
