【摘要】股东派生诉讼作为重要的股东利益保护机制，股东派生诉讼制度的实施效果离不开法院扮演的执法者和事后立法者的重要角色。英德等国的公司法改革中，通过董事义务认定的实体规则和提起派生诉讼的程序规则两方面，进一步强化了法院执法在股东派生诉讼中的作用。我国股东派生诉讼的实施效果和发展方向取决于法院对待股东派生诉讼的态度。
【关键词】股东派生诉讼 司法介入 诚信义务
【中图分类号】D9 【文献标识码】A
不完备法律理论
关于法律如何执行，早有边沁提出了“法律阻吓”思想，认为法律应该制定成最优的，使其明确无误地定义犯法的程度及相应的最优惩罚程度，由法庭执行的最优法律具有对犯罪的最优阻吓作用。而芝加哥学派的代表人物贝克尔、斯蒂格勒和波斯纳为法经济学的发展进一步奠定了基础。
芝加哥大学贝克尔教授1968年发表在美国《政治经济学评论》的论文中推导出最优法律和最优阻吓作用的条件。基本推论是当法律设计到最优，由法庭来执法是最优制度。即执法只需要法庭，而不需要如监管机构在内的任何其他机构。芝加哥大学的兰蒂斯教授和波斯纳教授也认为，执法依赖于需要法庭。概言之，芝加哥学派的核心观点就是：只要能够设计出好的法律，由法庭执法就是最优的制度。然而，芝加哥学派在论述法律具有最优阻吓作用时，都是建立在“法律本身是完备的”这一假设基础上的。
皮斯托、许成钢对“完备法律”假设进行了修正，依据不完备合约理论引申出“不完备法律”假设所谓“不完备法律”包括两种情形，第一，法律必然是不完备的，①而且，法律的相对不完备性受到环境影响。第二，法律也可能由于有意设计而具有不完备性。②
一方面，“不完备法律”假设认为当法律高度完备时，它可以事先确定合理的惩罚，通过法庭的被动式执行就足以有效地实施法律。而当法律是不完备的情形下，法律不能对所有违法行为都能做出准确的概括，因此无法对所有的违法行为作出惩罚而使得法律丧失了阻吓作用。而且，只有在法庭执法的情形下，可能会出现阻吓不足或者阻吓过度的不同结果。阻吓不足是适用于行为人假设法律不会适用于他们，从而继续行为的情形，而阻吓过度则是出现在行为人认为其行为可能处于某特定法律的范畴之内而面临惩罚的情形。③同时，法律不完备这一事实在实质上也会影响到受害人的反应，受害人可能并不愿意提起诉讼，因为在法律不完备的情形下，即使受害人能够提供充分证据，仍然可能要面临判决结果的巨大不确定性。④
另一方面，基于“不完备法律”这一基本前提，则根本无法制定出能够完全取消裁量权的法律，因此，有必要在不同机构之间进行剩余立法权和执法权的分配。而“不完备的法律”理论的核心在于，该理论提出了决定剩余立法及执法权最优分配的一种权衡方式。⑤因此，根据这一判断剩余立法权和执法权的标准，做出推论，“如果损害行为能加以标准化，并且该行为继续下去会产生大量的外部性”时，监管者优于法庭。“除此之外，由法庭拥有立法及执法权仍然是最优的。”⑥
法院执法与股东派生诉讼实现的关系
在法治社会中，最普遍的立法机构是立法者，而最重要的执法机构是法院，两者依照法律的规定分别行使立法权和执法权。基于“不完备法律”这一假设，有必要对现有法律进行解释和发展，并需要重新分配以此处理新案件的权力，这就是皮斯托、许成钢在不完备理论中所提及到的剩余立法权、执法权。在实践中，英美法系和大陆法系国家中的法院分别行使着创设法律和解释法律的职能，由于创设、解释法律之间的界限实际难以区分，两大法系中的法院都在客观上行使着一定程度上的剩余立法权。因此，当法律不完备时，实践中法院不仅仅扮演着被动执法者的角色，而且也在一定程度上还承担着事后立法者的职责。
股东派生诉讼作为一种典型的公司治理机制，无论是在以德国为代表的大陆法系，还是在以英国为代表的英美法系，加强法院在股东派生诉讼实施中的执法作用，即将是否允许股东提起派生诉讼置于司法机关的严格审查之下，已经成为公司法改革与否的一项重要措施。无论是法院体系对管理层的诚信义务的认定，还是法院是否允许股东提起派生诉讼的程序规则，都体现出法律规则的发展和制度的实施效果在很大程度上依赖于司法介入。
如果法律本身是完备的，则法律移植将会成为简单易行的事情。因为立法者只需要照搬起源国家的法律制度，该项法律就能够给予行为人和执法者明确而充分的指示，行为人和执法者只需要简单适用该项法律，该制度即可以在法律移植国家中产生与在起源国家中相一致的法律效果。但是，基于“不完备法律”理论，任何法律，无论是成文法抑或是判例法都不能对所有情形做出规范，法律制度在移植后的实施效果往往取决于这一制度规则在移植后如何适用，尤其是取决于具有被动执法权和事后立法权的法院如何理解和解释这一法律制度。因此，与股东派生诉讼相关的法律制度的不完备程度越高，给行为人和执法者所提供的指示越不明确、不充分，相应地，也就会越来越加剧了股东派生诉讼制度在法律移植和具体实施过程中异化的可能性，而法院在其中所能发挥的执法作用以及事后立法作用也越强。
法院执法在股东派生诉讼实体规则中的作用
在实体法方面，实践中股东派生诉讼的最重要、常见的事由就是公司董事义务的违反。而在英美法系国家，诚信义务中蕴含着宽泛的内涵，这使得法院在解释适用其原则和界定董事义务时，行使着极其重要的剩余立法权。正如许成钢、皮斯托所指出的，⑦“诚信义务作为英美公司法上的一个核心概念，不援引一个规模庞大的判例法，难以理解它的准确含义。”从而“导致诚信义务这一概念在不同时期具有很大弹性的那些属性，同样也导致要把这一概念移植到其他法律体系将极为困难。诚信义务的含义很难轻易地在某一个具体的法律文件中阐述清楚”。
因此，“明智的做法应该是把注意力从实体内容的移植转移到结构性移植上来，或者换一种不同的说法，更加应该把重点放在立法和执法权力的配置上，而不是具体法律规则的内容上”。⑧由法院负责确定管理层、董事对股东义务的界限，赋予了法院在股东派生诉讼制度的执行中享有很大的自由裁量权，实质上，股东是否能够通过该制度的实施来获得相应的救济，往往取决于在具体案件中法院认定被告是否违反了诚信义务。
近年来，英国等一些具有判例法传统的国家也逐渐通过制定公司法的方式将董事义务成文化，但是法院界定管理层、董事对股东义务的职能也没有因此而被削弱。相反，英国公司法改革之后，《公司法》中与股东派生诉讼相关的实体性条款的含义仍然存在着很大的不确定性。这种不确定体现在以下两个方面：第一，依照英国公司法的相关规定，当董事违反《公司法》第10部分第2章中的一般董事义务时，即无论是董事的勤勉义务还是谨慎义务时，股东都可以据此提起股东派生诉讼，而董事一般义务的界定并非不清晰，需要法院通过实践加以澄清。
第二，英国公司法在新型的股东派生诉讼程序中明确规定了法院允许提起诉讼或者驳回诉讼所必须考虑的因素，其中有一项考虑因素，即如果依照第一百七十二条规定“促进公司成功的义务”行事的人认为不应当继续进行诉讼的，法院必须拒绝原告继续进行股东派生诉讼，而法院在行使法院的自由裁量权决定是否允许股东继续进行诉讼时，也应当考虑根据第一百七十二条规定“促进公司成功的义务”行事的人认为继续进行诉讼的重要性。但是，“促进公司成功的义务”内涵本身具有不确定性，仍待日后的司法实践对其作出解释来加以完善。
法院执法在股东派生诉讼程序规则中的作用
在程序法方面，是否赋予法院自由裁量权，由其来决定是否允许股东提起派生诉讼，是各国股东派生诉讼改革的重要举措。
以英国公司法改革为例，其中通过建立新型的股东派生诉讼制度来加强对少数股东权益保护救济的一项改革措施，即为将股东派生诉讼程序置于严格的司法控制之下。⑨英国法律委员会在1997年《关于股东救济措施的调查报告》（以下简称“调查报告”）第1.9条中就已经提出，股东救济的实体法和程序法改革中，建立股东救济建议的框架将以“免除股东不必要的干预原则以及股东救济的效率和经济原则”作为六大原则之一。因此，其中重要的特色即为严格的司法控制。
而具体到股东派生诉讼制度，在2006年英国公司法第二百六十一条、第二百六十二条中明确规定了法院在审查是否允许股东继续提起派生诉讼时行使司法裁量权，同时，在第二百六十三条中已经特意向法院指出基于前述指导原则所需要考虑的相关因素。以法院规则控制股东派生诉讼的一大优势是，如果为了实现指导原则背后的立法政策而被证明有必要的话，法院规则可以被加强、扩充或者澄清。并鉴于上述明确的表示，法律委员会认为，只要法院能自由决定如何适用其对股东诉讼的控制，也适用同等政策。⑩同时，在该调查报告中数次提及，股东派生诉讼在各阶段均应该处于严格司法控制之下。
具体而言，程序规则和立法所赋予的法院自由裁量权体现在以下两方面：一方面，英国2006年公司法采取了由法院决定是否允许股东提起派生诉讼的“两步程序”。两步程序有利于法院通过发挥裁量权过滤掉明显不必要的诉讼。此外，值得注意的是，德国股东派生诉讼改革的显著特征，在德国《股份公司法》第一百四十八条规定了“两步阶段”的诉讼许可程序，并且在诉讼许可的前置程序阶段，由法院来决定是否允许原告提起诉讼。
但是，英、德两国的前置审查程序之间存在本质性不同，英国股东派生诉讼程序中的前置审查程序，不是实质性审查，而是由申请人提供表面证据供法院考量是否允许提起派生诉讼，法院应该仅根据申请人提供的证明，而不要求被告出示证据来考虑。如果表面证据不成立则法院应当驳回诉讼请求；同时，在实质性诉讼程序之前法院可以要求公司提供证据。
而德国股东派生诉讼制度中的“两步阶段”的前置程序则是实质性审查，根据德国《股份公司法》第一百四十八条第1款明确规定，需要提起申请的原告股东能够提供证据来证明其满足特定的证明条件，除此以外还需要审查是否具有重大的理由足以驳回诉讼。
因此，相比较而言，德国模式下的股东派生诉讼制度赋予了法院更为重要的实质性审查权限。
另一方面，公司法明确规定了法院允许股东提起派生诉讼或者驳回诉讼所必须考虑的因素。通过明确规定的考量因素来为法院行使裁量权提供指引，在肯定公司董事善意做出商业判断的能力和股东权利之间寻找适当的平衡，使得股东在满足特定条件时能够以公司的名义向董事提出派生诉讼。据此，法院可以判断原告提起诉讼是否具有正当事由，并且尽可能阻止股东诉讼对公司的正常经营造成骚扰。法院的裁量权是开放式的，而每个个案又总是依赖于各自的事实，以至于判例法几乎无法提供指引。
结论
股东派生诉讼作为股东利益保护的典型性机制，无论是在英国为代表的英美法系，还是在以德国为代表的大陆法系国家，该制度的建立和发展都离不开法院在其中所扮演的执法者和事后立法者的重要角色。作为英国、德国等国家公司法改革的重点，加强法院在股东派生诉讼实施中的功能，已经成为公司法改革的一项重要措施。总之，法院的司法介入在股东派生诉讼制度的实施效果中发挥着越来越举足轻重的作用。
由于我国现行法律并未赋予法院类似于英国、德国式的执法权力，我国的法院执法难以对股东派生诉讼制度的实施起到正面影响作用。一方面，法院承担着被动执法者的职能，不同法院所采取的不同立场能够影响股东派生诉讼的进展甚至审判结果。另一方面，在法律、法规没有明确规定的情形下，具有大陆法系传统的我国法院，通过解释法律这一途径，他们在实质上承担着事后立法者的职能。
在最高法院没有就相关问题出台司法解释之前，这一状况仍会持续下去。因此，法院通过在股东派生诉讼中扮演执法者或者是事后立法者的角色，客观上影响了股东派生诉讼具体案件的胜诉与否，股东派生制度的实施效果高度依赖于司法进程中法院的执法能力。
此外，法院的执法能力也会影响潜在股东提起诉讼的积极性。不完备的法律必然会对提起损害赔偿请求权的原告股东造成潜在影响，因为这会直接影响到原告提起诉讼的积极性，当“法律是不完备的”情形下，例如当法律的适用范围并不清楚时，意图提起损害赔偿请求的原告股东会存在这种的担忧，即使原告相信自己能够满足起诉条件或者能够提供证据，他们仍要面对审判结果的巨大不确定性，而法院的执法能力也会加剧股东的这种担心，因此他们可能更倾向于不行使诉权，这也从另一个角度直接影响我国股东派生诉讼制度的实施效果。因此，我国股东派生诉讼制度的实施效果和发展方向也取决于法院对待股东派生诉讼的态度和做法。换言之，法律制度引入后的实施效果在很大程度上取决于本国的法院执法能够得到有效保障，如果没有良好的法院执法，法律制度本身将形同虚设。
（作者单位：中央民族大学法学院）
【注释】
①②③④⑥皮斯托，许成钢：“不完备法律（上）—一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用”，载吴敬琏主编，《比较》，北京：中信出版社，2002年，第3辑，第117页，第113页，第124页，第125页。
⑤⑦⑧许成钢，皮斯托：“转型的大陆法法律体系中的诚信义务：从不完备法律理论得到的经验”，载吴敬琏主编，《比较》，北京：中信出版社，2004年，第11辑，第128页，第125~126页，第127页。
⑨⑩Law Commission shareholder remedies: Law Com Report No. 246 (1997), para 6.13，para 1.12.
朱芸阳：“法律移植：股东派生诉讼制度改革的经验和启示”，《清华法治论衡》，2011年第14辑，第333页。
朱芸阳：“股东派生诉讼的引入与实现”，《商事法论集》，2012年第20卷，第82页。
A. Reisberg, Derivative Actions and Corporate Governance, Oxford University Press, 2007, p.134.
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