【摘要】目前，在对法治与法治国家的理解上，还存在一些歧义；在如何通达法治状态的实践路径上，也还存在一些模糊的甚至扭曲的认识与做法，因此有必要对此加以分析以正本清源。法治的构成要件包含形式的、控权的、观念的、认知的和精神的方面，分别考察法律体系是否健全、法律是否对权力体系作出了严密的规制、权利本位观念是否养成、“善法为治”和“法律至上”是否升华为社会主体守法的内驱力、法治经纬中的精神因子的存在的状况等。对法治的基准性衡量要素的考察与总括，有助于厘清法治的本源与基础，确保法治的正确方向不被改变，法治国家建设不会半途而废。
【关键词】法治 衡量要素 形式 控权 观念
【中图分类号】D92 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.09.007
法治（rule of law，或supremacy of law或rule according tolaw）的字面含义为法律的规制、法律的统治。从最一般意义上说，就是治国者治于法，即所有国家机关及其公职人员依法办事；行为者皆从法，即所有社会团体（或组织）以及一般社会公众守法自律。法治也是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象。人类在寻求社会治理与控制的历史进程中曾经产生过四种方式：第一种方式叫做“人治”，它的最典型代表就是中国古代的制度。第二种治理方式是“德治”，它强调用道德来治理。第三种方式是“神治”，它主要存在于一些宗教社会。第四种治理方式就是“法治”，即法律的统治。法治因其本身的优越性而从近代以来，被任何一个崇尚进步、文明的社会奉为治理国家、调控社会的基本方略和最佳方式。可以说，作为一种充满理性的生活方式和治国方略，法治是近代文明的产物，是近代以来社会分工日趋发达、科技繁荣昌盛、人均文化水准大幅提高、公众生活水平极大改善、社会政治更加文明的表现。
在中国古代社会，基本的生活方式是自给自足的农业经济，同时有“父母在，不远行”的家教传统，以致于人们大都生活在一个熟人社会环境之中。而由于人口的流动性差，如果两个人要进行交易，他完全可以凭借对另一个人的日常生活的观察与交往以及别人对这个人的口碑传言，来判断此人性格、背景及信誉度，这种“路遥知马力，日久见人心”的田野考察方式在当时的社会环境下，无疑也是考察对方的成本最低的方式之一。在传统农业社会的环境下，人治、德治之所以能大行其道，主要还是由于它适应了当时的社会环境以及在此环境下的人性考量与判断。在上述四种治理方式中，很显然中国古代是以第一种方式为主，辅助以第二种方式，第三种方式在中国的主流历史中是基本不存在的，法治的时代也基本上没有。
自改革开放以来，鉴于文革及较前时期的混沌人治所导致的政治动荡、经济凋敝、文化破坏、人心散乱局面，从中国政治领导集体到社会各界，都强烈感受到必须改弦更张、防止人治的滋彰，形成制度之治、走法治之路。有识之士纷纷认识到：“只有在一个法治的国家里，政治才能得到长期的稳定，经济才能得到持续的发展，社会才能得到全面的进步，正义才能得到牢固的树立，人权才能得到可靠的保障。”①而“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的确立，则被视为中国共产党治国理念和执政方式的重大转变，开启了我国社会主义法治文明建设的新阶段。进入21世纪以来，执政党不断改进民主作风、突出制度建设，强调依法执政，提出尊重和保障人权，不断深化对社会主义法治国家的内涵和外延以及如何建设社会主义法治国家的认识。实施“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略10多年的历程充分证明：实践这一方略乃是发展社会主义市场经济、建设中国特色社会主义的客观需要，是社会文明进步的重要标志，也是国家长治久安的重要保障。践行这一方略，也就是在通向实现国家繁荣昌盛、社会和谐发展、人民幸福安康的文明、发展、进步、富强之路。举国上下对此已形成共识。
然而，也无可否认，在对法治与法治国家的理解上，还存在一些歧义，而在如何通达法治状态的实践路径上，也还存在一些模糊的甚至扭曲的认识与做法。若不对此加以分析并正本清源，就会存在将法治的事业误入歧途的可能与风险。为此，必须在基础层面上，对法治的基准性衡量要素加以考察与总括，以厘清法治的本源与基础，并确保法治的正确方向不被改变，法治国家的建设不会半途而废。
衡量一个国家是否属于法治国家，应当从考察法治的构成要件入手。②通常而言，法治的构成要件中包含形式的、控权的、观念的、认知的和精神的方面。
法治的形式要素
基于形式的方面，主要考察法律体系与机制是否健全。亦即考察和审视法的表现形式是否良善、规范、科学，法的运行方式及技术条件是否正当、合理。具体说来主要包括：其一，法律体系完善化，亦即业已形成统一的法律体系或者正在谋求内在统一的法律体系的形成与完善。若是没有形成法律体系，或者若出现无视法的精神，恣意曲解实定法，以政策僭越法，甚至置法律为政策之奴的情形，则会破坏法的统一性的，在这样的政治气氛下是断难有法治的。其二，法律运行普遍化，亦即法律对社会主体的行为的调整具有一般性、普遍性和平等性，法律的语言风格和行文方式按照日常生活经验就可以获得的一般性的理解，法律面前人人平等、对所有的社会主体一视同仁成为法律程序运行或法律适用过程的常态。其三，法律渊源实效化，亦即立法活动所形成的各种规范性法律文件都是切实可行的，法律对社会主体的约束力是真实有效的，而且法律渊源中的上位法与下位法、新法与旧法、此法与彼法之间不存在冲突与龃龉，即使偶尔存在微观的、个别的冲突与龃龉情形，亦可以通过依循法律规范的冲突解决机制获得规范化解决。其四，法律规范实证化，亦即法律规范借助于通俗易懂、社会共识、明确肯定的语言文字表述出来，内涵准确且外延清晰，关于行为模式的概括恰切、适中，作为后果的评价结论明细、中肯，不含或少有艰涩、难解的词汇语句，即使偶尔存在一些略显模糊、含混的情形，亦可以凭借法律解释机制加以克服。这样就非常有利于法律规范在遵守与适用环节的操作与落实。其五，司法活动中立化，亦即司法机关独立审判，居中裁判，依法定职权和程序来适用法律，只服从法律理性；排斥来自法定职权和程序之外的非审判机关的无端干预和非法命令，拒绝各种权力机关以临时性、局部性、策略性的非公开、普遍、一般性因素干扰司法活动的正常展开，反对各种政治组织和政治力量借助于非法定化的势力和影响对司法机关审判活动及审判结果的指手画脚、指挥协调。其六，法律职业的专门化，亦即法律职业以其从业者的良知、修养、经验、学识和信誉为基础，以其对公平与正义的追求为归宿，以其专业化的操作技巧和能力赢得社会信任并获取生活资源的社会分工之一。法律职业的活动场域具有很强的专业性，无论司法过程中的判断、推理与论证，还是辩护过程中的攻守与褒贬，抑或检察过程中的分寸与度量，都是异常复杂多样的，充满了误读的可能，非历经职业训练者常常难以操持与拿捏。所以由经过良好的法律知识储备、法学理论修习、法律技能训练、法律经验积累的人来肩负与践行这一职业乃是最好的选择。一般说来，一个社会的法律职业的专业化程度的高低会影响到这个社会对法官、律师、检察官的评价与尊重程度；而一个社会对法官、律师、检察官尊重程度的高低，则反映与折射出该社会或该国家法治化程度的高低。
法治的控权要素
基于控权的方面，主要考察法律是否对权力体系作了基本设计，尤其是考察对权力体系是否作出了严密的规制。反过来说，就是那些在社会上拥有或参与权威性决策、管理、控制的机构、组织、政党、团体等，是否拥有法律的明确授权以及是否拥有法律明确规定了的行使权力的程序等。从制度上对各种公共权力加以控制和制约是法治的基本要求：一方面，近代以来的思想史和制度史表明，由于每个个体发展自我、扩张个人利益的欲望和需求永无止境，这些具有强烈扩张倾向的个人利益之间的冲突与纷争的长期存在和恶化，对每一个个体都构成了现实威胁，而他们之间彼此平等的身份又使得任何一方都不得也不应成为发生在他们当中的利益纷争的调处者。这样一来，存在利益冲突的个人或团体便需要一种超然于每个个别的（无论是个人的还是团体的）利益之外、凌驾于一般社会主体之上的权威力量，在依靠它界定和保障一般社会主体的利益归属和实现管道的同时，虚拟和假定它为代表和体现带有公共性和普遍性的社会利益并伸张、维护和实现之，不仅可以对一切不守规则的行为予以指责、抨击和制裁，也对一切遵守规则的行为予以承认、支持和维护，维护它的造就和创生者——法——的尊严，实现法的宗旨与目的。另一方面，只要是公共权力，无论立法权、行政权还是司法权，都具有一定程度的支配私权利的能力，因此也就无法消除其实施不法行为、形成不法侵害的可能性。所以，不论哪种公共权力主体，也不管它是自己执行或受托代行，只要启动了权力，就应预设责任机制于其启动之际、运动之中或完成之后，以使职权和职责成为不可分的统一整体。“对于一个领导人来说，政治责任首先是承认他的活动的公共范畴。这种责任性也就说明了政治的统治权力——即统治者所拥有的全部权力并不是无限的。对于这个领导人来说，并不是一切都是可能的。因此，他应该关注自己的合法性；尽管他能够首先作出决定或采取行动，然而这些决定和行动所体现的意志不能够仅仅是被他个人的冲动或是利益所引导。”③
公共权力不仅要及时对社会公众的权利请求作出积极反应，而且要把社会所公认的那些普适性价值放在首要地位。在为满足社会公众的权利期待与实现社会的重大价值而享有在法定职权和程序范围内充分的行动自由的同时，行使公共权力的行为也应像其他社会行为一样，既能得到社会的肯定评价和认可，也受到法律的控制和社会的监督。这是法治国家所应要求的。
就是说，任何公共权力都不应是桀骜不驯的野马，而应是在法治轨道上的卫士；不仅负有维护法、实现法的使命，而且也是法的创造物。伴随公共权力而来的是责任和义务，既不是特权，也不是私权；公共权力的拥有者必须考虑到其在权力行使过程中的一举一动可能对社会产生的重大影响。建立控权制度的目的是约束公共权力的行使，防止公共权力的滥用。由于在所有国家权力中，行政权力具有很强烈的扩张性。所以，对行政权的控制极为重要，往往构成控权制度的核心。
法治的观念要素
在观念方面，主要考察权利本位观念是否养成。权利本位通常是指在个人和国家的关系上，个人对国家具有自由权、请求权、受益权、社会权、参政权，国家有保障个人各项权利实现的义务；个人权利是权力的来源和基础，也是权力的目的和界限，法律强制国家权力服从于和服务于个人权利；在法律无明文规定时，对个人行为应当作出权利推定而不是义务推定，等等。④权利本位观念是以个人权利的取得、保障和普遍实现为内容的法律观念。它萌芽于简单商品经济发展时期的古罗马，在资产阶级革命时期上升为占主导地位的法律观念。它的典型特征表现在三个方面：其一，平等的权利观念在其客观化的法律制度中居于主导地位，在其引导下社会建立了以政治权利、经济权利、文化教育权利、社会生活权利、人身权利为内容的权利体系，并派生出相应的义务体系。权利与义务的分配不再以身份的等级关系为基础，而是以平等的契约关系、协作关系为基础，法律面前人人平等成为群体法律认知的共识。其二，尊重人权、保护人权成为普遍的观念模式，它引导着政府的职能活动的方向，公共权力以创造实现和保护人权的社会环境和条件为根本行为取向。其三，在平等主体之间，义务的设定以相应权利的实现和保障为前提，并以有利于义务人权利的相应体现为参考，拒绝无端扩大人们的义务而对人们权利的范围和取得、实现方式进行限缩。权利本位观念是一个社会造就法治政府和确保其依法行政的重要基础。权利本位观念呼唤确立权利保障制度。健全的权利保障制度强调，国家公共权力在权利面前应更多地保障、更少地干预，对权利的干预应以确保权利人对权利的追求、实现和不妨害权利人追求与实现自己权利的自由为前提。保障“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”，⑤在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己在理性上认为最有利于自己的事情。⑥法治对于权利的价值就表现为以法束缚权力以防其对权利的干涉和限制。保障自由地追求和实现权利的法律才是符合人类理性的。
