三、民法与民事诉讼法相关概念、制度的统合
民法典的编纂作为一项巨大的系统工程，不仅仅涉及实体法内容，也将涉及民事诉讼法的内容。民法典的编纂实际上也是对民事实体法规范的一次大清理甚至“整肃”。由于民法与民事诉讼法的内在联系，这次民法典编纂过程中对实体法的大清理也必将涉及民事诉讼法，应当统一全盘考虑民法与民事诉讼法概念的统一问题。由于实体法与程序法的分离，在两种规范的制定或修改中往往存在自说自话、自我定义、自我表述以及彼此不予关照、不予统一的封闭现象。这次民法典的编纂应当尽量避免这种现象的发生。
特定的概念表达了特定的理论认识，是其理论的高度抽象，因此概念的统一实际上意味着理论认识的统一。在概念上需要统一的事例很多，这里仅就民法与民事诉讼法均会涉及的证明责任为例。司法裁判一般是按照三段论的方式进行。法律规范为大前提，案件事实为小前提，通过推论作出裁判结论。在实体权利义务争议的审理裁判方面，当事人必须对适用或不适用相应的特定实体法规范的要件事实加以主张和证明。在法院实体裁判时，不能对要件事实加以证明的一方当事人就要承担相应的不利后果。这种后果在民事诉讼证明理论上被称为“证明责任”。过去，受我国台湾地区民事证明理论的影响，内地也使用“举证责任”的概念。(14)但举证责任实际上存在两种不同的责任：行为意义上的(亦称主观的)举证责任与结果意义上的(亦称客观的)举证责任。我国民事诉讼法第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是指行为意义上的举证责任，目的是促使当事人提出证据以便法院查清案件事实，理清裁判的小前提。与此不同，结果意义上的举证责任，其功能是确定在某要件事实处于真伪不明、法官难以判断其是否存在时，哪一方应当承担相应的不利后果。因为是依据事先确定的规范，从结果来判断谁应当承担不利后果，因此称为结果意义上的举证责任。为了不至于混淆两种不同的责任(实务中存在着严重混淆的情形)，民事诉讼法学界通常将结果意义上的举证责任称为“证明责任”，因为强调的是不能证明的后果；相应地，行为意义上的举证责任称为“举证责任”，因为强调的是提出证据，即所谓“举”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号，以下简称“民诉法司法解释”)使用“举证证明责任”一词表示证明责任的含义。侵权责任法中多处涉及证明责任的分配，(15)但在概念上使用的依然是“举证责任”。建议民法典明确使用“证明责任”这一概念，厘清两种责任的区别。
如前所言，民法典的编纂是对我国实体法规范的一次清理和“整肃”，从而保证其自身的统一性、确定性、科学性、自洽性。民法典的编纂对制度和概念的清理也必然使民事诉讼法获益匪浅。我们不得不说，民事诉讼法的有些问题甚至误识应当归因于实体法的规定，可以说是实体法上的某些误识感染或传染了民事诉讼法及其理论。当然这种传染也正说明了民法与民事诉讼法之间的内在联系。我们依然以诉讼时效制度为例。
我国民法中诉讼时效的概念、理论和制度来源于苏联。(16)1923年苏俄民法典第44条规定：“起诉权，逾法律规定的期间(诉讼时效)而消灭。”按照苏联民法学家C.H.布拉都西教授的说法，苏俄民法典第44条的诉讼时效是指届时消灭诉权的期限。(17)对诉讼时效颇有研究的苏联学者诺维茨基指出，“民法典第44条所指的因诉讼时效而消灭的诉权，是实体意义上的诉权，也就是满足诉讼的权利。”(18)按照现在的说法，即诉讼时效的标的是诉权(胜诉权、实体意义上的诉权)。这显然与大陆法系国家法国、德国、日本等民法中时效的标的为请求权有很大的区别。(19)这里的问题是，如果依照民法通则的规定，使用诉讼时效的概念并将其标的解释或理解为诉权(胜诉权)，则必然存在胜诉判决生效(确定)后，请求权是否还存在时效的问题。按照诉讼时效理论，胜诉判决作出之后，诉权已经实现，就不存在诉讼时效问题了。从请求权的角度看，虽然胜诉判决认可了请求权，但请求权本身并没有得到实现。那么，在判决作出之后，是否也存在消灭时效或时效的问题呢?按照现行民事诉讼法的规定，如果权利人在判决生效后的两年期间内不申请执行，便不能启动强制执行程序，实现其实体权利。民事诉讼法第239条后段又规定，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。显然，这里的问题是，申请执行时效的中止、中断为什么要适用诉讼时效中止、中断的规定?所谓申请执行时效的标的是什么?诉讼时效如果是届时消灭诉权的含义，那么执行阶段的执行时效适用诉讼时效的规定就是很奇怪的事情，在逻辑上难以站住脚。或许我们可以提出一个新的不同于诉讼时效的概念——执行时效，以督促人们申请执行，不让申请人在申请执行权上睡大觉。但是如果认真分析所谓执行时效的标的，就很容易发现其标的实质上依然是请求权。既然如此，我们就应该使用时效或消灭时效的概念，而不应当使用诉讼时效的概念。在当事人获得执行根据之后，包括作出确定判决或生效判决之后，时效将重新计算，只有申请执行才会中断时效。
其实，苏联回避使用时效或消灭时效的概念而使用诉讼时效这一概念，与其意识形态的认识有关。从特定的意识形态出发，苏联坚决否定取得时效的概念和制度。立法者和理论家们认为，这种将实际占有转变为所有权的取得时效制度是“剥削阶级国家的立法”。(20)一旦取得时效的概念被否定，作为孪生概念(均以一定期间经过为前提)的消灭时效也自然会被否定。于是在将时效的标的从请求权置换为诉权之后，自然也就成了诉讼时效。这种置换的依据是回归罗马法，在罗马法中时效的标的就是诉权，(21)但问题在于，当时罗马法中的诉权在其含义上也包含现代意义上的私法请求权，且主要是私法上的请求权。(22)在罗马法中，程序法尚未与实体法分离。(23)即使在法国民法和德国普通法时期，时效也包含着诉权时效。(24)但是现在的诉权概念已经发生了很大的变化，苏联的二元诉权论已经过时。可以说，当时诉讼时效的概念“创新”在很大程度上是为了隔离苏联与西方资产阶级民法法统的联系。因此，与其我们为了法理逻辑将诉讼时效解释为消灭时效，(25)将诉讼时效的标的还原为请求权，(26)还不如直接还原使用时效或者消灭时效的概念为好。
最高人民法院“诉讼时效制度规定”也同样将诉讼时效制度理解为消灭时效，不再仅仅将诉权作为诉讼时效的标的。正因如此，其在规定中明确，申请强制执行“与提起诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力”。这与大陆法系国家和地区将申请强制执行作为时效中断事由的做法是一致的。在大陆法系，判决确定之后，时效将重新开始计算。(27)但如果使用诉讼时效的原本含义(诉权消灭)，这样的规定就很难理解了——判决既然已经作出并生效，实体意义上的诉权(胜诉权)已经得以实现，为何还存在因申请强制执行发生诉讼时效中断的问题?为此，我们只好用“执行时效”这一概念加以弥补，成为一种制度上的“补丁”。这种打补丁或简单地以旧瓶装新酒的做法也没有必要。一旦回归了消灭时效的概念，所谓“执行时效”的概念也就丧失了实际意义，这一错误概念的存在所引发的混乱也就能够避免。实际上，申请执行的有效期间与时效根本没有任何关系，因为完全不涉及私权(实体权利)，而是仅涉及单纯程序上的权利。申请执行与任何诉讼上的权利行使一样，都有可能存在行使期间的问题，例如起诉的期间、举证的期间、上诉的期间等。绝不能认为这些期间都是实体法上的时效期间。超过法定期间，因不行使而导致诉讼权利的失权，这并非时效的私法问题，而是公法问题。(28)由此可见，在编纂民法典的过程中对原有概念和规范予以清理，对于民事诉讼法及相关概念的纯化也极为重要。
再比如，关于实体权利义务争议与民事诉讼的关系，在民事诉讼法中一直存在不清晰甚至混乱的现象。这种现象的产生与实体法未作原则性规定有直接关系。在纠纷解决的原理上，原则上涉及民事实体权利义务的争议，当事人都有权要求通过民事诉讼程序，通过诉讼的方式加以解决。非民事实体权利义务的争议则通过非讼程序加以解决。(29)但是在实践中，我们往往为了追求效率价值而故意避开这一原理和原则，涉及实体权利义务的争议却要通过非讼的方式加以裁判，而我国的民事诉讼程序本来就已经呈现出一种非讼化状态。(30)
过去，在执行中，涉及案外人财产所有权争议的，就是直接通过执行异议程序作出裁决。直到2007年修改民事诉讼法时，才规定在执行过程中，执行根据没有错误而执行标的错误的，案外人可以提起异议之诉，通过诉讼方式确认执行标的物的财产所有权。但即便关于财产所有权的问题得到了解决，在执行中依然还存在诸多涉及实体权利义务的争议没有规定以诉讼方式加以解决。最典型的是关于执行中分配争议的解决。依据上述原理，执行中的分配争议因为涉及实体权利义务，应当通过诉讼方式加以解决，即所谓执行分配异议之诉。但在我国法律上的执行关系诉讼(31)尚未包括分配异议之诉，(32)使得涉及实体权利义务的争议仍然采取非讼化的方式解决，因此未能保障其争议解决的程序正当性。(33)另外，我国的执行回转制度作为一项具有“特色”的制度，也典型地说明我们对实体权利争议解决方式非讼化问题的忽视。(34)
关于实体争议非讼化的问题，我们从担保物权实现程序的现行制度也可以清楚地看出。物权法第195条第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”2012年民事诉讼法最终回应了物权法的该项规定，明确将担保物权实现案件归入非讼程序，以非讼程序弥补拍卖、变卖程序的缺失。物权法和民事诉讼法均以追求效率为由，没有采纳通过诉讼程序获得执行根据的做法。问题在于，“担保物权的实现”本身就已经蕴含了民事权益的争议。虽然可将没有争议作为非讼化的正当理由，但没有争议不过是一种主观假设而已。
为了避免诉讼权益被非讼化所消解，就应当坚持民事实体权利义务的争议在司法范围内通过诉讼方式加以解决的原则。对此，作为私法基本法的民法典应该有一个明确的态度。
