四、民法典编纂中程序规范的分工与布局
民法典和民事诉讼法在程序规范方面的分工、布局这一问题的提出，一方面是源自实体法与程序法在法律性质和规范形式上是分离的(对于不那么强调分离的最高人民法院关于民诉法的司法解释而言，因为实体规范和程序规范是混成的，这一问题的提出就没有那么重要)；另一方面又源自两者的密切联系。民法典虽然其法律属性总体是实体法，但在规范的内容上却不仅仅是实体的，也包含相当数量的民事程序性规范。“作为一项规范，在性质上是实体法规范还是程序法规范，并不是由这一规范是规定在实体法中还是规定在程序法来决定的。”(35)就笔者所知而言，几乎不存在单纯实体法内容的民法典。最为突出的是法国民法典，相当多的程序规范(诉讼程序和非讼程序)甚至包括对特殊证据形式的规范被规定在民法典中，尤其是在家事法领域。法国民法典明确规定了婚姻无效之诉(第一卷第五编第四章)、离婚的程序(第一卷第六编第二章)(相关的程序包括司法诉讼前或司法诉讼中的和解)、有关亲子关系的诉讼(第一卷第七编第一章)以及遗产分割之诉(第三卷第一编第六章)、债的证明与清偿证据(第三卷第三编第六章)等。即使试图尽量纯化实体法规定内容的德国民法典也不可避免地或不得不规定程序性规范和内容。例如，德国民法典在关于多数债务人和债权人这一章中，就涉及相关判决和给付之诉的规定。德国民法典也多条涉及管辖(如第132条)、书证(如第126条、第128条)、诉讼上的和解(如第127a条)、送达(如第132条)、强制执行(如第1124条、第1147条)、假扣押(如第135条)等程序性的规定。民法典之所以必须包含程序规范，是因为实体法规范在有的情形下离开程序规范就无法独立表达和完成，原理上自然是基于实体与程序内容的密切联系。
反之，民事诉讼法虽然其法律属性总体上是程序法，但在规范的内容上也并非仅仅是程序性规范，也包括少量实体法规范的内容(相对数量少的原因在于程序规范相对容易独立加以规定)。例如，我国民事诉讼法第220条第2款关于公示催告期间转让票据权利的行为无效的规定。有的规范内容既可以说是实体的，也可以说是程序性的。最为典型的是有关证明责任的分配规范。正是由于这种实体法与程序法的联系，使得程序规范的分工问题成为一个真问题，是民法典编纂中必须正视的问题。
基于实体法与程序法的分离，原则上当然是“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。但也必须考虑哪些程序性内容基于不可分割的要求应当规定在民法典之中。尤其是那些具有双重属性的规范，既可以规定在实体法中，又可以规定在程序法中，那么就有一个置于何者更为合理的问题。
笔者认为，对于上述问题的处理，原则上相对特殊的、具体的程序性规范应考虑规定在实体法中；相对一般的、抽象的程序规范规定在民事诉讼法中。这样的原则可以称为“特殊与一般分配法”。“特殊与一般分配法”的分配根据是，民事诉讼法虽然也要对一些特殊的诉讼类型的程序作出规定，但相对而言，民事诉讼法的程序规范总是倾向于一般性的、抽象的程序规定。民事诉讼法即使对于那些特殊类型的诉讼程序加以规定，也是从大类上予以考虑。如果将各种具体的诉讼案件的特殊性都一一加以规定，必然会使民事诉讼法变得非常庞杂，也使得具体的程序性规范与实体规范相互分离而不易把握。将这些特殊的、具体的程序性规范分配给实体法，在实体法规范中作出相应的规定，更为贴切和有针对性。从原理上讲，程序性内容规定得越具体越能契合实际，也就越能实现实质正义。
按照这种“特殊与一般分配法”，从民事诉讼程序的角度考虑，以下几个方面的程序性内容应当规定在民法典之中。因为这些方面往往容易涉及程序性事项的特殊情形。
其一，家事法中的某些特殊、具体程序性规范应当规定在民法典之中。家事法中法律关系多样而复杂，其相应的程序也具有某些差异性。程序法原则上应尽可能对类型化的事件作出抽象和概括的程序规定。尽管为了照顾家事程序的特殊性，有可能将家事程序规范独立于民事诉讼法成立单行的家事程序法(非讼程序法)和人事诉讼法(关于身份关系案件的诉讼法)，但家事程序法与人事诉讼法也只能就一般性程序作出规定。因此，与各类家事实体关系差异相伴的程序差异宜在实体法中附带地作出规定。当然，为了对接或链接的需要，有的程序规范在民法和民事诉讼法中都需要作出规定，典型者如家事非讼事件的程序规范。
其二，关于各类民事法律关系形成或存在过程的特殊证据，应当明确规定在民法典之中。案件的裁判依赖于对争议案件的事实认定，正确的事实认定是公正裁判的前提。而事实认定正当性保障的前提是证据运用的正当性。虽然民事诉讼法对证据的认定和运用都有一般性规定，但民事诉讼法无法对每一类案件具体情形下如何确定证据和使用证据加以规定，尤其是特殊情形下的证据资格和证明力问题。这些对特殊情形下证据资格和证明力的规定，可以说就是人们所谓的法定证据。例如，法国民法典第1322条规定，“私文书针对某人提出时，经该人承认或者依法认定属于此种文书者，在此种文书签名的人之间以及在他们的继承人与权利继受人之间，具有与公文书相同的效力。”(36)虽然在民事诉讼中，对证据的判断原则上是自由心证，法官只受经验法则和职业道德的约束，但于特殊情形下，证据资格和证明力的法定化也是有必要的。例如，票据诉讼中采取的就是书证主义，唯有书证是有效证据。(37)按照“特殊与一般分配法”，对于特殊具体情形下的证据规范就宜尽可能地规定在民法典的相应实体条款之中，以便确定实体法律关系发生或存在的事实。如果在实体法中缺失这些具体规定，而民事诉讼法又无法加以规定，就必然影响有关实体争议事实认定的正当性，导致证据的运用与事实认定的混乱。虽然对特殊具体的证据作出规定需要大量的实践积累和对外国法的研究借鉴，但这一作业是必要的。
其三，关于各类民事法律关系主要事实或要件事实的证明及证明标准。在民事纠纷解决的实践中，法律关系的主要事实或要件事实的判断至关重要。基于民事诉讼的对抗式结构，法院判断所依据的事实主要来源于当事人双方的主张和举证。因此，民事诉讼法要求当事人对自己提出的事实主张提出证据加以证明。当法院依据当事人提出的证据依然难以判断案件主要事实或要件事实时，就涉及哪一方应当承担相应不利后果的问题，即承担所谓证明责任的问题。在过去的立法中，人们还没有意识到这种客观证明责任的重要意义，民事诉讼法没有对此作出规定。为了弥补这一缺失，最高人民法院在“民诉法司法解释”中就证明责任的基本含义以及证明责任分配的一般原则作出了规定。该司法解释第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：1.主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；2.主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。但因实际生活中法律关系的复杂性，一概依照这些原则确定证明责任的承担，就可能影响纠纷解决的实质正义。证明责任分配的原则只是对一般情形的概括和抽象，无法适用于特殊情形。这就要求民法典针对各种特殊的法律关系就证明责任的分配作出明确规定。最典型的就是特殊侵权案件的证明责任分配问题。在民法典的编纂过程中，立法者需要有意识地注意案件的特殊性，尽量对证明责任的特殊分配作出规定，而不是将这些特殊证明责任分配的作业转移给具体案件的裁判者或司法解释、民事诉讼法来完成。
证明标准决定了负有证明责任的人是否已经证明了相应的案件事实。如果达到了证明标准，就应该裁判该当事人主张的事实成立，该当事人也就不应承担法律所规定的相应不利后果。按照“民诉法司法解释”，对于案件主要或要件事实的一般证明标准为“高度盖然性”(第108条)；(38)对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，需要满足更高的证明标准——“排除合理怀疑”(第109条)。“排除合理怀疑”的证明标准与刑事诉讼有罪裁决的证明标准等高。(39)虽然“民诉法司法解释”对欺诈等主观恶意以及口头遗嘱、赠与等特定事实规定了特殊的证明标准，但也依然不能就许多特殊情形加以明确规定，且司法解释的规范效力有限。按照“特殊与一般分配法”，关于特殊情形的证明标准——比一般证明更高或更低的证明标准，(40)也都需要在民法典编纂时加以注意，充分考虑针对特殊情形规定相应的证明标准，使得证明标准更为符合民事法律关系变化的具体情形。
其四，关于特殊的诉讼请求及行使条件的规定。在通常情形，民法只要规定了权利义务，相应的权利就有相应的请求权。依据该请求权，权利人也就可以向法院提起诉讼寻求司法救济，该实体权利义务的争议便被纳入民事诉讼程序予以解决。因此，实体法不需要对请求权行使的程序性事项作出规定。不过，民事诉讼法不大可能细致地照顾到每一种特殊请求权与诉讼程序的对接，因此在编纂民法典中也需要注意对于某些特殊请求权的诉讼行使作出明确的安排，以便照顾这些实体权利的实现。例如，在家事法领域，其实体法就需要根据自身的特点，对相应纠纷的程序作出特有的安排，如强制调解。
除家事法之外，在物权法领域，对于占有之诉，应考虑其特殊之处。法国民事诉讼法就对占有之诉的特殊程序性事项作了明确规定(法国民事诉讼法第24—27条)。与此不同，虽然日本民事诉讼法的制定参照了法国民事诉讼法，但却没有在其民事诉讼法中对占有之诉的类型、各种占有之诉的机能、占有之诉的主体、占有之诉提起的期间等作出规定，而是将这些内容规定在民法典之中(日本民法典第197—202条)。德国民法典虽然没有像日本民法典那样如此详细地规定占有之诉，但也明确规定，为了排除占有妨害，占有人可以提起不作为之诉(德国民法典第862条第2项)。日本民法典明确规定了占有之诉的三种类型——占有保持之诉、占有保全之诉和占有回复之诉。对于占有回复之诉的被告适格，日本民法典也有明确的规定，该诉不能对占有侵夺人的特定承继人提起，但其承继人知其侵夺事实的除外(第200条第2项)。针对人们可能存在占有之诉与本权之诉关系的误识，日本民法典还明确规定了两种诉讼互不妨碍，尤其是明确规定，不能依据与本权有关的理由就占有之诉作出裁判。(41)虽然日本民法典中占有之诉的预防性机能可以为一般诉讼中的假处分(42)所替代，(43)似乎没有必要专门加以规定，但关于占有之诉的主体、提起诉讼的有效期间、占有之诉与本权诉讼的相互关系等，似有在民法典中规定之必要。
应当说明的是，限于笔者对民法了解的欠缺，因此无法全面、准确地指出在民法的哪些领域中存在需要加以特别规定的程序性事项，所以，其复杂艰辛的工作只能藉由民法专家们来完成。
民法与民事诉讼法的联系是如此的紧密和广泛，本文的以上阐述不过是从民事诉讼法的视角、观念、思维去反观民法典的编纂，提醒人们需要注意从民法典与民事诉讼法的联系、对接，从民法典规范的程序实现来思考民法典的编纂。除了从静态和动态的层面考虑民法典与民事诉讼法的规范对接、分工布局之外，民法典和民事诉讼法自身也要考虑各自体系、概念、制度的自洽，不至于对法律适用造成不利。例如，作为诉讼请求、诉讼标的、诉的类型基础的请求权规范，对于民事诉讼法的运作具有非常重要的影响，关联到裁判的中心、攻击防御的范围、诉的合并与分离、重复诉讼的判断、既判力的主观范围与客观范围的确定等重大诉讼问题。因此，明确请求权的要件以及何谓真正的请求权竞合，对于民事诉讼法的适用尤为重要。
除此之外，以下方面也是编纂民法典时需要从民事诉讼法视角加以特别关注的：1.民法典是否应对民事主管的积极范围作出原则性规定。2.作为民事实体法或私法基本法的民法典似应明确规定，法院不得拒绝处理民事纠纷，人民法院不得以法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定为由拒绝民事纠纷的受理或者裁判，以便与民事诉讼当事人的诉权相配合。3.在管辖方面，管辖法院的确定依赖于实体法对当事人所在地、行为地的确定，因此明确、合理地规定人与行为的所在十分重要。4.在当事人方面，适格当事人的确定、当事人的变更、承继都需要以实体法为根据。5.在诉讼标的的确定方面，需依赖实体法对实体请求权和利益的规定加以确定。6.在诉的类型方面，需要依实体法的相关规定加以分类和界定。7.在证据方面，实体法的规定是证据合法性即证据采信与否的重要根据。8.在证明方面，相关的法律推定需要实体法的具体明确规定，以减少事实认定的困难。9.裁判方面，既判力的主观范围、客观范围的界定都与实体法的规定相关。
因为民事诉讼法中的诸多问题源于实体法，所以有些诉讼法上的问题需要从本源上加以彻底解决。当然有些实体法技术和理论上争议的解决也可以将民事诉讼程序的要求作为取舍、裁断的重要参数和标准。总之，一部好的民法典和民事诉讼法都需要民法学者和民事诉讼法学者的共同努力才能成就。
