【摘要】随着“一带一路”构想的推进，中国企业在海外投资时不可避免地会遭受到东道国的征收和外汇管制等政治风险，其海外投资收益也会出现无法自由转移的困境。因而，需要结合各类国际投资协定对资本转移条款的要求，在把握好资本转移条款作用与价值的基础上，寻找对策。
【关键词】资本转移 投资协定 资本安全
【中图分类号】F279.2 【文献标识码】A
从1985年中泰双边投资协定（以下简称BIT）开始到2002年中缅BIT，中国已与东盟十国签署了BIT，同时，2008年，《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《投资协议》）也开始生效。在这些协定中，资本转移条款毫无例外地成为核心条款之一。
按照《投资协议》第18条第1款规定，除中国与文莱之间的跨境投资完全由《投资协议》调整外，中国与其他东盟九国之间的跨境投资同时受《投资协议》和中国与该国缔结的BIT共同调整，而中国与东盟之间的BIT本来就存在保护水平参差不齐的弊端。因此，从《投资协议》与BIT的关系看，《投资协议》使得中国与东盟各国之间的国际投资法律环境更加复杂化。
资本转移的方式
各项协定对资本转移方式的命名并不相同，既有“Transfer”又有“Repatriation”。细究起来，该命名反映了资本转移究竟指的是包括“转出和转入”还是只涉及“转出”的问题。所谓“转出”，是指缔约一方允许另一方的投资者汇回其与投资有关资金的义务，具体包括保证投资者正常经营过程中发生的自由转出，以及保证缔约一方基于其他投资保护义务而向投资人做出的赔偿自由转出。所谓“转入”，则是指对于另一方投资者为新设、发展或维持现有投资目的所需的款项，缔约一方应保证其自由转入的义务。
一般而言，资本的自由转移，理应既包括“转出”又包括“转入”。然而，在中国-东盟各国BIT中，半数采用“Transfer”来规范转移方式，另外一半则采用“Repatriation”。笔者认为，应据此对资本转移方式做不同的解释。若采用“Repatriation”，表明缔约双方仅同意资本的“转出”，而并未同意资本的“转入”，那么对资本转移的理解应当做缩小化的解释，即资本转移仅为“转出”之意。
若条款中的转移对象清单已经出现了只能适用“转入”的项目，如“用于维持及扩大投资的追加资本款额”，那么，该条款中的“转移”则可视为既包括“转出”又包括“转入”之意。此外，虽然转移方式以“Repatriation”命名，但其清单中亦出现了只能适用“转入”的项目，如1995年中印尼BIT第7条规定，可用于转移的投资所得包括了“资本和用于维持及扩大投资的追加资本款额”，但是该条款的标题却是“Repatriation”，那么，依然应当依照《维也纳条约法公约》第31条第1款解释，将其认定为既允许资本“转出”，又允许资本“转入”。
诚然，资本自由转出和转入是吸引外国投资者的重要筹码。但是，外国直接投资资本的自由流动，会给东道国的经济带来重大影响。一旦外国投资者将转入的资本抽离或回流，就极有可能导致资金流入中断，从而使这些国家的经济陷入衰退。
因此，东盟各国对资本“转出”持谨慎态度，采取逐步放开的方式。在东盟六国1987年签订的《东盟国家投资促进与保护协议》中，也是如前述BIT一样，明确规定投资与收益仅限于“Repatriation”（转出）。而到了1998年，东盟九国（除柬埔寨外）所签订的《东盟投资区域框架协议》则规定，资本转移的清单包括了“用于维持及扩大投资的追加资本款额”，这才表明东盟已经就资本“转入”问题达成了初步共识，允许各国投资者资本自由 “转入”。而《投资协议》则将该问题做了更为明确的解释，该协议的第10条采用了“转移与利润汇回”的标题，并规定系“其他方投资者在该缔约方境内的投资的所有转移”，而可以转移的项目包括“初始投资，及任何用于保持或扩大投资的追加资本”。
资本转移的对象
哪些与投资有关的资本项目可以转移，是投资协定中的主要内容。因此，中国与东盟各国签订的协定都力求尽可能对该问题作出完善的规定。
一方面，大多数协定指出可以转移的资本包括“投资及其收益”，并在协定的“定义”部分做了明确界定。“投资”指一方投资者根据另一缔约方相关法律、法规和政策，在后者境内投入的各种资产，包括财产权利、法人财产的利息、知识产权、商业特许经营权、具有财务价值行为的给付请求权等。而“收益”一词系指投资所产生的款项，特别包括但不限于利润、利息、资本利得、股息、提成费或酬金。另一方面，协定还对可以转移的资本项目做了较为详细的规定，并将可以转移的资本项目分成两类：一类是外国投资者正常经营过程中发生的与投资有关的资本；另一类则是缔约方基于其他投资保护义务而向投资者做出的赔偿。
可以说，这些协定主张“投资”是基于资产为基础的投资，这里的投资涵盖各种资产，包括外国投资者带来的资产和在当地获得的资产。通过国际投资协定中的实体义务，对投资者给予高水平保护。而在投资协定中对可转移的资本项目列出清单，对外国投资者和东道国都有着重要的意义，而且在《投资协议》中，还对投资收益问题做了更为明确的规定。
资本转移的可兑换性要求
在国际投资中，资本流动的最主要形式是货币。鉴于资本转移义务内容的多样，可转移货币的可兑换性是资本自由转移的基本要求，其中最关键的问题在于，如何界定投资者有权兑换的外国货币种类和外国汇率。
一是币种。从现有的投资协定，包括中国与东盟各国所签订的投资协定来看，转移的币种应是“可自由兑换的货币”或“可自由使用的货币”。但是，何为“可自由兑换的货币”？这一点却鲜见于诸协定中，仅有中马BIT做了明确定义。在该BIT的“定义部分”提到，“‘自由兑换货币’一词，系指任何广泛使用于国际交易支付的货币，并且该货币在主要市场上随时有买主”。但是，该BIT亦未对“可自由兑换的货币”进行列举。
此前，东盟所有成员国在国际结算中主要使用美元，但是中国与东盟在过去“黄金十年”的互利合作取得了丰硕成果，中国不仅持续多年成为东盟第一大贸易伙伴，还是东盟近年来最大的投资国。随着中国-东盟自由贸易区的深化，跨境贸易人民币结算的条件已经在东南亚地区逐渐成熟。因此，鉴于中国与东盟巨大的贸易额和密切的投资关系，笔者认为，可以将人民币明确规定为中国与东盟资本转移的“可自由兑换货币”。这样将会大大提升中国和东盟的贸易投资便利度，对东盟国家的经济发展具有非常重要的现实和战略意义。
二是汇率。关于转移过程中以何种汇率进行的问题，各投资协定中的规定存在着差异。在1998年之前所签订的BIT中，大多采用“转移之时（或之日）的官方汇率”，如中泰、中越BIT等。然而，从1998年《东盟投资区域框架协议》起，中柬BIT、中缅BIT以及《投资协议》，所采用的则是“市场汇率”。
一般而言，官方汇率是由国家机构（如财政部、央行或外汇管理局）公布，当东道国金融市场不成熟，外汇管理机制不完善的时候会更倾向于采取这种方式。但是，作为外汇市场上买卖外汇的实际汇率，市场汇率更受外国投资者青睐。因此，随着金融市场的逐步发展成熟，东道国会逐步改进外汇管理机制，由官方汇率逐步向市场汇率转变。
在外汇管制较严的国家，往往出现高于官价的黑市汇率，中越边贸中所出现的“地摊银行”现象就是典型的例子。近年来中越边境小额贸易频繁，两国客商为了交易便捷，往往会放弃使用正规渠道，而选择“地摊银行”进行货币兑换。虽然“地摊银行”有着一定的优势，如手续简单、免手续费、快捷方便等，但其也存在较大的隐患。汇率机制不稳定使得客商极易落入汇率陷阱，监管的缺位更给边境地区反洗钱和外汇管理带来困难。因此，将“官方汇率”转为“市场汇率”，对于中国与东盟各国的投资合作有着重要的意义。
资本转移的限制
一是东道国的义务。首先，东道国应当给予外国投资者积极的保障。根据《投资协议》第2部分（a）第8条的规定，成员国在未经IMF同意的情况下，“不能对国际经常项目交易的支付和移转施加强制管制措施。”对政府而言，国际投资的扩张带来了新的挑战，大规模的资本流出流入会加剧一国的收支平衡危机，并增加了政策调整的难度，而对资本转移的限制对政府解决问题起到非常关键的作用。因此，如果政府将这种限制措施视为政策调整，就会给外国投资者带来难以估量的损失。
其次，在尊重东道国属地管辖的前提下，还强调应当对外国投资者的资本转移行为予以特别的保障。比如，中泰BIT中就明确规定，两国投资者在资本转移过程中遇到困难时，可以向对方国家政府主管机关申请，而主管机关将给予最善意的考虑并提供可能的帮助。
最后，东道国还应当确保资本转移的高效率。“不得无故迟延”是指从另一缔约方的投资者正式提出与投资有关资本转移要求之日到转移实际完成之日的时间，必须在合理范围内或符合投资协定条文中所作的明确规定。它是资本转移条款中广泛存在的明确要求。但是何谓“合理时间”，并未有具体规定。从区域外其他投资协定的实践来看，有些BIT引入了国际惯例，如中意BIT第5条就要求转移须遵循国际财政金融惯例所需的时间，且进一步确指“一般不超过6个月”。而且，针对不同的转移对象，转移完成所需的时间也可以有特殊规定，例如，中泰BIT第6条就规定：“如缔约一方按第五条规定（征收与补偿）支付了巨额款项，有关的缔约一方可要求以合理的分期付款方式进行此项转移。”
二是东道国的权利。自由应是权利与义务的统一，因此，东道国在签订投资协议时，也会考虑到资本转移所带来的影响，进而做出一定的限制，要求外国投资者必须遵守相关要求，承担一定的义务。
一方面，东道国更强调其对资本的属地管辖。大多数发达国家提倡资本流动绝对自由化，然而，鉴于资本转移对国内经济的重要影响，中国与东盟各国更倾向于较为严格的外汇管制手段，因此，在双方所签订的投资协定中，均做出了这方面的规定，如“依照其（东道国）的法律和法规”是最为普遍的规定，据此东道国可以通过属地管辖的方式来约束外国投资者，要求其承担相应的财政性义务。而在一些协定中，双方还规定了较为细致的内容。中印尼BIT可谓典型。在该协定中，外国投资者若要进行资本转移行为，东道国不仅有权要求其先完成全部纳税义务，还有权主张其提供法律和法规所要求的货币转移报告。
另一方面，东道国可以在一定情况下实行资本管制措施。在缔约国制定资本转移条款时，最核心的问题可能就在于，是否需要对东道国资本转移义务设定认证条件，以有效保证东道国根据其经济环境履行义务。一般来说，经济损失条款的规定一般包括两部分。第一种称为“临时经济减损”，即根据收支平衡或宏观经济管理的理由，东道国在何种条件下可以暂时采取新的限制措施；第二种为“过渡条款”，即允许东道国维持现有的限制措施，除非东道国的经济环境已不需要这些限制措施。多边协定通常都会规定这种减损，但大多数双边和区域协定不会做出这种规定，其原因在于这种认证规定会破坏投资者保护原则，从而违背协定本身的目标。
然而，东南亚地区的金融市场并不稳定，1997年亚洲金融危机使得中国与东盟各国依然心有余悸，因此《投资协议》中还是对该问题进行了明确规定。若存在三种情况，包括国际收支失衡、IMF要求和资本流动威胁或导致东道国严重的经济或金融动荡，东道国可以采取必要的管制措施，限制甚至禁止外国资本的自由转移。同时，该管制措施在使用时必须要符合特定的七项条件。
借着中国“一带一路”构想的东风，中国与东盟之间的投资将会更加频繁。中国不仅是资本输入国，还是首要的资本输出国，中国投资者赴东南亚投资将会成为热点问题。在这一背景下，理解并运用好资本转移条款，将有助于协调资本管制与投资自由化之间的冲突，在维护我国金融主权的同时也能保护好我国众多海外投资者的利益。
（作者为广西大学中国-东盟研究院法律关系所副所长）
【本文是广西法学会委托课题：《中国与东盟企业投资中的资本安全法律保障机制研究》（GFKT(2015)B10）的研究成果】
【参考文献】
①《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》，中国自由贸易服务网，2008年。
责编/张寒 美编/ 王梦雅（见习）
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