作者简介：
陈斯彬(1980- )，华侨大学法学院副教授，最高人民法院中国应用法学研究所和中国社会科学院法学研究所联合招收博士后研究人员。
原发信息：
《江海学刊》(南京)2016年第20164期 第141-146页
内容提要：
道德的立法和司法应用，不应纠缠于道德和法律的宏观理论，而应在客观存在的多元道德之间，根据宪法文本的价值选择相应赋予其效力，并在个案中权衡适用。我国宪法坚持法律和道德的界限，其所提倡的社会公德主要指制度道德，给予伦理道德有限尊重。由于制度道德与宪法价值重合，社会公德在公法领域并未有独立的适用空间。在公法领域应该揭开社会公德的面纱，认真权衡取舍社会公德所代表的社会及公民权益及其限制的社会及公民的权益。在私法领域，制度道德所体现的人的主体价值是对私法自治的限制和弥补。
关 键 词：
社会公德/公民道德/人的主体性/私法自治
公民在父姓和母姓之外如何选取姓氏?全国人民代表大会常务委员对《民法通则》第99条第1款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，认为：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”
全国人大常委会以随父姓母姓为原则，特别强调了“社会公德”的作用，认为：在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。
“社会公德”成为限制公民姓名权的重要理由，并且其限制力展现了公法和私法两个维度，分别是国家或其他公民(主要是父母)以“社会公德”为理由限制公民的姓名权。这一做法逼迫人们对我国法律体系中的“社会公德”做通盘考虑：何谓社会公德，如何应用。
社会公德法律效力的一般理论
社会公德一般指一定范围内的社会成员共同认可的道德观念，在大多数时候称之为公共道德。近代以前，各国普遍存在伦理道德和法律合一的情形，近代以后道德和法律才逐渐分野。近代道德和法律两分的立场经典地呈现在约翰·密尔的《论自由》之中。在该书中，密尔这样表述：“本书的两条格言是：第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”①
密尔的立场可以概括为“伤害原则”，包括两点：第一，个人的事务自行负责，无论美丑善恶；第二，社会干涉个人的理由仅止于个人对社会或他人的伤害。但该原则事实上留有一定模糊的空间：第一，何为个人事务。密尔认为只要不影响他人和社会，皆应留给个人自由处理。但是否具有不影响他人和社会的个人事务不无疑问。比如结婚似乎是男女个人的事情，双方自愿就可以。但是否可以因此允许自愿基础上的一夫多妻或者一妻多夫?国家立法显然必须考虑因此产生的社会后果，以及对他人的影响。第二，何为伤害。如果一个人坚持自取姓名，不从母姓和父姓。父母因此所遭受的感情伤害和痛苦也是可见的。这种伤害是否应该得到法律承认呢?第三，家长制是否完全不允许存在。现代法律并未如密尔所言，个人善恶皆付诸个人，国家不管不顾。事实上，国家仍然在一定程度上承担起家父的责任，并且这种责任得到期待、受到认可。比如国家对毒品的打击、实行强制戒毒，法律强制要求骑摩托车戴头盔、开车系安全带等。
在20世纪，哈特对密尔的立场再次进行了阐释和修正。哈特围绕着沃尔芬报告，提出了自己关于道德和法律的学说：
其一，道德不需强制执行。哈特认为公众情绪以语言表达即可，没有必要以法律强制执行，更不需要采用惩罚的手段。如果仅仅为了保护公众情感和情绪以法律强制执行道德，则有为道德而道德的嫌疑。强制并不能达到预期的目的。道德的强制导致服从者将出于恐惧而非内心的道德感而遵守。进一步说，如果可以单纯为了照顾公众情绪而清除或者排除某种行为，则社会可能陷入混乱的民主暴政。
其二，道德具有一定的社会意义。他在《法律、自由与道德》一文中最后说：“毫无疑问，我没有证明这些东西不具有价值并且不值得人类为之付出苦楚与自由的丧失；但若已展示为了这种代价而付出的是什么，也许就已经足够了。”②哈特持有极为谨慎的态度：承认道德的意义，但提醒道德法律化的代价。
哈特对密尔有所保留，他潜在地认为实际上找不到一条划分个人和社会的明确界限，也不能轻易断言个人的行为没有社会影响，不能否认国家在一定程度上应该承担起关心国民的家父责任。社会公德仍然和社会利益包括他人权利有着千丝万缕的联系，“伤害原则”无法真正拒绝社会公德进入法律。事实上，个人空间是权衡判断个人自由和社会伤害之后留下的空间。哈特采取“平衡”的思路，即对公共道德和自由的价值进行权衡取舍。当然，哈特有其价值偏好，他更倾向自由，他特别提醒道德的开放性。维持道德的方式有很多种，包括辩论、建议、规劝等。而用法律来强制执行道德，会使道德处在僵化状态，公共道德本身是可变的，法律的强制执行则束缚了这一过程。这种强制执行也使社会制度失去重新检讨其道德基础，更新理念，提高和升华的机会。
哈特并不完全排斥道德的法律化，而是主张在特定价值偏好下的权衡选择。在立法阶段，价值偏好处于争论之中；而在司法阶段，价值偏好却定格在以宪法为最高法的法律体系之中。因此，“社会公德”条款的适用应该有两个基本步骤：第一，把握价值序列。解读法律，尤其是宪法，把握法律体系究竟吸收什么样的道德，对道德持什么样的基本立场，更倾向于自由还是公共道德。第二，在个案中权衡适用。根据法律文本确定的价值序列，在个案中处理各种价值之间的冲突，提出能够兼容各种价值解决个案的最优方案。
