“社会公德”的私法应用
民法同样使用“尊重社会公德”的措辞，与宪法并无二致。《中华人民共和国民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国合同法》第7条又规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。理解民法中“社会公德”的含义，一方面应该肯定民法作为下位法应该服从人民在立宪时刻所做的价值判断和选择，民法条款中的“社会公德”的内涵应该与宪法保持一致。另一方面，民法作为部门法，其在应用“社会公德”条款时，具有诸多区别宪法之处。首先，“社会公德”条款有更宽阔的适用空间。制度道德和权利道德与宪法价值重合，在公法领域没有独立空间，而在私法领域，制度道德、权利道德和宪法价值的落实恰好是对私法自治的限制和弥补。其次，民法强调私法自治，这留给了伦理道德更多空间。伦理道德在具体的民事关系比之在普遍的公法规范中更容易得到确证。伦理道德是否为民事双方或者一定范围的群众所认可并具有规范效力，在具体案件中比较容易判断，因此法官援引起来比较可靠。当然，法官援引的社会公德必须符合主体性价值。再次，民法强制力弱，法官运用“社会公德”条款会有更多的自由。“社会公德”调整民事关系，允许或禁止一定的民事行为，相较公法尤其是刑法而言，其强制力稍弱；再者私法裁判相较公法而言，因一时一地而异更具个别性，未如公法案件的普遍影响力。
但前述对宪法“社会公德”的解读贯彻到民法之中势必有异于传统“公序良俗”的理解，给民法实务带来不小影响和改变。在传统观念下，较多学者认为“社会公德”对应于“公序良俗”中的善良风俗，倾向于从社会风俗习惯中确证其内涵。史尚宽先生认为：“善良风俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。”⑧黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。⑨而我们所主张的社会公德恰恰主要指制度道德，它与善良风俗和伦理道德存在诸多区别，包括其方法、原则、领域等。
第一是领域的差异。民法中以“善良风俗”措辞的国家，其“善良风俗”的内涵在20世纪也已经相应调整，在一定意义也经历了从伦理道德到公民道德的变化。据《德国民法典》第138条的规定，“违反善良风俗的法律行为无效”。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：设定过度担保的行为、危害其他债权人的行为、束缚债务人的行为、违反职业道德的行为、通过法律行为设立性交易的行为。在德国，法院以前有一种牢固的观念：出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的，因而当然是无效的。但今天此种情况只是根据具体案件才能认定为无效，如出租人收取非常高的租金的情形，因为这意味着承租人为了收回成本，就必须在经济上剥削妓女。但如果一个住房是以适当的价格出租的，那么这项出租合同是有效的，即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来从事何种活动。德国法院普遍承认，妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。再比如日本，其《民法典》第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。但实际上“二战”以后，人伦类型逐步减少，经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。⑩
中国当代涉及“社会公德”的大部分判例基本比较正确地把握了这一趋势，大部分相关判决中“社会公德”一般和“社会利益”联系在一起，这或许说明法官在潜意识中认为“社会公德”应该指向社会领域，且具有充分的社会利益。但个别案例仍然存在蒙昧之处，比如在张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中(11)，泸州市纳溪区人民法院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第3条禁止有配偶者与他人同居，第4条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，遗赠人黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下有悖于公共秩序、社会公德和违反法律的遗嘱，损害了被告蒋伦芳依法享有的财产继承权。该遗嘱属无效民事行为。在该案中，黄永彬将个人财产遗赠给张学英的行为或许会受到社会道德舆论的谴责和否定，但并不能当然地认为是对财产处分权的滥用，认定该遗赠行为属无效民事行为。该判决除了错误地以社会公德代替法律之外，还存在对社会公德领域和内涵的误判。这一案件本身很简单，但有人甚至将之称为“公序良俗第一案”(12)，可见对“社会公德”领域的错误理解仍存在。
第二是价值标准的差异。人的主体性，即人的解放和自由是共产主义和社会主义制度的终极使命，我国宪法规定了社会主义这一最为重要的政治制度，这一整套政治制度皆在保证社会主义和共产主义使命的实现，即为人的解放和自由而努力。因此，公民道德应该以人的主体性为核心原则，以宪法价值体系为主要内容。
首先，以人的自主和独立为主要原则和内容。德国的一个案件中，法官否认一项夫妻协议。在该协议中丈夫向妻子承诺：丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。德国法院认为，这一承诺违反善良风俗，对丈夫的行动自由作出的限制，违背了婚姻的道德本质。(13)德国法院这一判决剥夺了婚姻的神圣性，而将人的自主性看做婚姻的本质。在林宝文与朱慧平等物权保护纠纷上诉案中也可见我国法官对人的自主价值的把握和尊重。(14)在该案中，法院认为，该“抚养书”仅仅是朱新爱出于传宗接代的目的而立，具有浓厚的封建色彩，该行为有悖于法，应归于无效民事行为。(15)该判决非常正确地把握了“封建”的法律，即人对人的奴役、人身依附。
其次，基本权利的有限采用。基本权利是否能够直接适用在私法领域存在争议，但如果基本权利具有充分的重要性，直接关系人的主体性地位，也应该承认其作为社会公德的重要内容，并具有一定法律效力。比如，德国一家疗养院根据该邦社会部部长行政命令，实习护士若结婚，最迟必须在结婚当月离职。德国联邦劳工法院判决认为：此项单身条款无效，违反德国宪法之基本规范。易言之，即违反了《德国基本法》第6条第1款(婚姻家庭之保护)、第1条(人的尊严)、第2条(人格自由发展)之规定。劳工法院认为，虽然并非全部宪法基本权利之规定都只是针对国家权力而发的自由权，但是有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活秩序原则，这些原则对于国民之间的法律关系具有直接之意义。因此，所有私法协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(16)在齐玉苓案中，最高法院也曾经批复：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
两个案件在法理上都会碰到同样难题，即宪法以规范国家和公民关系为主要对象，直接将宪法权利适用在公民之间关系存在对宪法规范本质的泛化理解。但不同的是，人的尊严、人格自由发展等直接关系到人的主体地位，前一个案件如果在中国宪法的框架中完全可以为“社会公德”所涵盖；而受教育的机会与主体地位未必那么紧密，因此齐玉苓案即使援引“社会公德”条款也比较勉强。
伦理道德是否涵盖在“社会公德”范畴内取决于其对个人权利和社会秩序的影响。宪法保护公民道德，对伦理道德则视其对个人利益和社会秩序的重要性分别加以保护。在中国当代，传统伦理秩序已经被法律秩序所解放，但伦理情感仍然是人类最为重要的情感之一，于个人和社会都有着重要的意义。比如，逝者的权利保护一直困扰着以人的主体性为立法基础的近代法，因为逝者无法成为权利主体。当代司法另辟蹊径以“社会公德”加以保护不得不说是一大创造。在常用只等诉河南省安阳市人民医院合同纠纷案中，法院认为：医院强行留置尸体的行为，违反了公共道德和善良风俗的要求。(17)在于康明等诉于康林骨灰安置纠纷案中，法院认为：骨灰是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，有关权利的行使应受习惯或公序良俗的限制。(18)在荆龙海诉荆秦超、郝松艳将盛有其父遗骨棺匣从祖坟中挖出要求恢复原状、赔偿精神损失案中，法院认为：死者的近亲属对其享有管理的权利。将死者遗骨从祖坟中挖出的行为违反了我国民法规定的公序良俗原则。(19)在梁洪文诉李果红等侵权赔偿纠纷案中，法院认为：擅自迁移原告母亲坟墓的行为，损坏原告的个人利益与社会利益的平衡，违背民法中的“公序良俗”原则。(20)当然，伦理道德还可能适用在其他场合，如果确实维系着重要的个人或社会利益。
（注释已略）
