【摘要】中国传统司法在实践过程中既重视天理、国法、人情的逻辑自洽，在自然法与人定法之间寻求巧妙的平衡，又注重自我更新，强调司法符合社会的变革与时代的精神。把握司法的文化品格，应当从“情理”“变法”与“时代”三种价值取向入手。
【关键词】传统司法 礼法 时宜 【中图分类号】D909 【文献标识码】A
日本学者滋贺秀三曾说，“在中国古代几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说，判例，以创造并支持‘法’”。这种对传统司法文化的误读，完全遮蔽了中国古代司法兼容并包、因时而变的文化品格，矮化了司法官独立的人格地位。传统的司法文化既重视天理、国法、人情的逻辑自洽，在自然法与人法之间寻求巧妙的平衡，又注重自我更新，强调司法符合社会的变革与时代的精神。
“以礼入法”的情理品格
先秦法家认为，“一民之轨莫如法”，只要以成文法规作为国家治理的工具，那么司法官便可以得心应手地运用他们对法典的理解力与内在道德判断力来统治、教化民众。而中国古代的儒家则认为，如果人们的行为完全被刑法支配而忽视道德伦理这一社会政治秩序的最高规范，那么国家的治理与司法的可信度肯定会遭到破坏，所谓“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”便是这个道理。
先秦的法家与儒家对于司法伦理的证成都过于偏激，法家具有浓郁的法律工具主义色彩，且儒家又过分放大了人在司法中的作用，最终容易导致“有治人，而无治法”的局面。因此，为了调和二者之间的冲突，并尽可能在司法实践中充分发挥天理人情与成文法典的各自优势，取长补短，在历史观念的演进中，德主刑辅、礼刑并用逐步成为中国传统司法文化的内核，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。这两者之间的完美结合，实际上反映了中华传统司法文化既秉持公平正义的自然法秩序，又倡导时代精神、体现人情与民意。
中国古代的法律文本时刻提醒司法官，法律是因人而设置的，所以司法并不是简单的案例判决，而是要时刻因循人性，凸显人在整个宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏议》开篇即云：“禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。”正是因为有着这样人性化的法理精神，从周代开始便有了“以五声听狱讼，求民情”的审判制度，法官通过观察人的言行举止、喜怒哀乐等心理变化来进行判断，这也可以视为是最早的司法心理学。到了汉代又有了“经义决狱”制度，在无成文法规定的情况下，准许司法官援引儒家典籍中的记载作为审理案件的依据。
在司法实践中，往往提倡司法官要遵循以礼入法的司法精神，如此才能达成司法的公平与公正，“故公平者，职之衡也；中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举”。“类”是人认知自然的理性产物，是宇宙万物在人心中的基本准则，“类”是法律条文的比附，法律条文是“类”的拟制。因此，在礼法合治的传统中，公平公正、宽严相济是司法应当遵循的根本准则。在司法适用上，首先考虑的是成文法的公正性与权威性，因法的本质就是人情与自然秩序的成文法；在司法救济上，又强调人情与道德律是对成文规则的补充，以此弥补法律道德性的缺失。
“不法常可”的变法品格
在法的稳定性与适应性之间，在“天理”与“人情”之间，传统司法官十分注重法律效果与社会效果的统一，因而，对人情的包容与法律的变通也直接体现了司法领域的变法思想。在适用条文之外，执法者有时候能跳出成文法的约束，善于运用经年累月的道德准则进行曲直是非的判断；在司法实务中，既关注法典判例，又能回归现实问题，强调实行、实际与使用。
只有这样，传统的立法与司法体系才会不断地自我更新，可以说整个中国上下五千年的司法经验与教训，本质上就是一部在不断试错、不断成长的变法史。马克思曾指出，“法律必须以社会为基础”，社会的变迁是法律发展的根本前提。实际上中国古人已经早有这样的认知，比如，商君曾说，“汤武之王也，不循古而兴；殷夏之灭也，不易礼而亡”、“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”，变法是实现国家富强的根本前提，而国家治理与法律适用的方式也并不是绝对刻板的；韩子的“不期修古，不法常可”，指出了不必尽遵古制与常规，而是要根据具体情况研究社会实际情况，制定相应措施；北宋年间王安石的“所遭之变，所遇之势，亦各不同，其施设之方亦皆殊”，这与韩子的变法思想可谓一脉相承；苏辙的“任人不若任势，而变吏不若变法”，既取决于立法者能否用于扬弃旧制，更定新法，还在于司法者能否“度务而制事”，在变动不居的社会情势与可能渐趋僵硬的“祖宗成法”之间合理运用变法的精神，在规则与道德之间灵活变通。
变法的本质是改革，变法的形式是立法。从管仲、李悝、商鞅一直到王安石、张居正，这些被写入变法史册的改革家理所当然是中国历史上伟大的立法者和法理学大师。但是，也要看到，中国历史上一次又一次的变法经验，无不是从具体的司法实践中总结出来的。比如，尽管中国古代总体上还是强调“先王之法不可变”，但儒家同时也主张应以动机和目的的善恶而非绝对的法律条文来定刑论罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，如果犯罪动机符合公序良俗，那么即便这种行为触犯了法律，也可以据自然法准则减轻或免除处罚。所以，中国司法史上出现的“原情定罪”、“曲法”、“虑囚”等制度，并非是过去人们所说的人治的产物，而更多的应视为是古人司法智慧的结晶。正如民国时期的法学家吴经熊所说，“法学的进化并不是循着一条直线。进化的路程似乎是一条曲线——一条螺旋式的曲线。法学是趋重于情感的，以‘变’为前提的”。古人的高明之处在于，如果法律的精神不能与社会、与人伦相为融合、变通，那么法条不过就是“具文”，甚至可以弃之不用，而要做到人法合一，必须在制定、修改、适用法律之际，具备变通的思维。纵观中国古代任何一次变法所依循的原理与倡导的精神，无不滥觞于此。
“法与时转”的时代品格
法律除了要符合天理人情、符合社会的变革，更要彰显时代的精神。“法学不过是思想的一个支流，当然免不了受那风行的人生观和科学思想的影响。思想是不胫而走的；思想是无孔不入的。法学是无时不在时代思想浸淫之中。”每一个时代有每个时代“变”与“不变”的价值，懂得在这二者之间进行甄别与取舍，司法者便能具有时代观。譬如，“法宜其时则治”、“法不当时，而务不适用，而不危者，未之有也”、“礼法以时而定，制令各顺其宜”。
“因时”是传统司法彰显其生命力的根本所在。《礼记·月令》曾说，“仲春之月，毋肆掠，止狱讼”。又如《春秋繁露》所言“天有四时，王有四政，庆、赏、刑、罚与春、夏、秋、冬以类相应。”春天是万物复苏生长的季节，因此，刑杀不可以与天意相违背，而秋冬是万物肃杀的季节，刑罚正宜其时。由此可见，社会的变革与时代的诉求造就了中华传统司法包容、开放的性格，传统的司法不仅注重吸收各个朝代的法律变革的智慧，更注重借鉴各个民族的法律传统。法律并非万能，法律的执行离不开人；法律不能调整人的所有事项；法律也不可能预见每一个时代的特性，因而，到了近代，更是强调要建立中华本位的司法文化。时代的理想昭示着法律的实施必须体现近代法治的精神，而司法的时代性也是法治的一个重要特征，所谓“法与时转则治，治与时宜则有功”便是这个道理。法律的实施是检验时代性的一个重要指标，民国时期法学家梅仲协曾说，“法官的任务，不仅在适用法律，得其平允，于解释法律，尤须符合时代精神”。一个国家的司法制度，最重要的条件就是要顾及人民的实际生活，适应时代的人群需要，不背国情，不违潮流。
（作者单位：美国埃默里大学法学院）
【参考文献】
①张伟仁：《中国传统的司法和法学》，《现代法学》，2006年第5期。
②吴经熊：《法律哲学导论》，北京：清华大学出版社，2005年。
责编/肖晗题 美编/杨玲玲
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