【摘要】在负面清单管理模式下，行政备案行为应具有可诉性。明确行政备案行为的可诉性才能使司法起到对行政的监督作用，这也是自贸区法治发展的需要。应将其纳入行政复议、行政诉讼受案范围，为行政相对人提供行政救济渠道，从而更好地促进行政机关依法行政。
【关键词】负面清单 行政备案 可诉性
【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A
随着我国自贸区战略的进一步扩展，第三批自贸区已经国务院批准挂牌。在自贸区普遍施行的负面清单模式下，实施准入特别管理措施（负面清单）之外的行政审批调整为行政备案。无疑行政备案已经成为自贸区行政管理的主要手段，成为政府实施行政行为的主角。然而，就我国现有的行政和司法的救济途径来说，行政备案行为仍不具有可诉性。如此不得不引发一个现象，即在自贸区内作为主要行政管理手段的行政备案行为将游离于行政复议和行政诉讼之外，行政相对人就因行政备案行为引发的纠纷没有了救济渠道，陷入司法和准司法监督的真空，这无疑将是自贸区企业依法维权的一个难题。
负面清单模式下的行政备案行为是行政事实行为
行政备案没有专门法对其进行规范，大多散落在各个单项的法律法规之中，由于行政备案的欠规范性，导致其在行政法律法规和行政执法实践中具有不同的类型。根据不同的分类方法，可以分为强制性备案和任意性备案、具有审查权的备案和不具有审查权的备案、事前备案和事后备案。
负面清单管理模式下行政备案行为是行政事实行为。行政备案的性质和功能与自贸区的发展目标和价值取向是一致的。在负面清单管理模式下，行政备案起到了监督约束功能和信息收集功能，是一种程序性的行政事实行为。行政备案行为并不产生法律效果，是一种程序性行为。行政备案机关的备案权力来自法律法规的授权，对备案的行政相对人进行监督约束同样来自相关法律法规的规定，是备案机关的法定义务，备案的程序、审查的内容也都有法律法规的明确规定。行政相对人仅仅是提供法定的证明备案条件的材料，履行申请备案义务，并未因此获得某项非经备案而不得具有的权利，即使是强制性备案，未经备案也仅仅是其他行政强制性权力（例如行政处罚权、行政强制权）实施的前置程序而已。在审查备案过程中，行政机关亦没有自由裁量权，没有行政法意义上的意思表示。行政备案机关应严格按照法定程序办理，履行接收核对、审查办理、存档备查、信息收集等备案流程。
行政备案行为具有可诉性，才能够真正切实地保护行政相对人的合法权益，强化对行政备案行为的监督
行政事实行为应具有可诉性。行政事实行为逐渐成为行政管理的主要手段。随着我国社会经济的发展，政府的行政理念逐渐地发生变化，从注重行政管理向鼓励市场自由发展转变，自上而下推进简政放权，在经济生活中逐渐实现“去行政化”。政府行政更加倾向于向行政给付和行政指导等行政事实行为发展，行政事实行为在行政管理实践中也得到了频繁的应用。行政事实行为具有可诉性是行政救济机制的发展方向。负面清单管理模式的确立，在行政管理手段中采用行政事实行为已经成为未来行政管理观念和方式转变的方向。那么，权力需要监督，权利依靠救济，救济机制的发展方向必然是将因行政事实行为受到侵害的权利纳入救济机制。行政事实行为具有可诉性在国际上也是有迹可循。英国、美国、德国均将行政事实行为纳入了司法审查范围。
行政备案行为具有可诉性的构成要素。行政备案行为是行政职权行为，行政职权是行政法律法规授权给行政主体的法定权力，行政相对人只能对行政机关实施的职权行为提起诉讼，非职权行为无法成为行政诉讼和行政复议的受案范围。在自贸区内，行政备案行为正是行政备案机关依据自贸区内诸多相关法律法规的规定实施的职权行为。部分行政相对人因行政行为而利益受损。有的备案行为虽然不产生法律效果，却可能造成行政相对人利益的受损。例如，备案机关实施强制性行政备案，拖延办理时限，增加办理流程导致行政相对人无法及时开展经营活动而造成的利益受损；具有审查权的行政备案机关，增加审查条件不予备案造成相对人利益受损，或是条件不够仍予以备案造成利害关系人利益受损等情况。当行政备案在自贸区内成为最主要的行政管理手段之后，行政备案权也成为了权力滥用的高发区，相对人因此而造成利益受损也就在所难免。行政诉讼和行政复议对行政备案行为的可诉性选择了沉默。《行政诉讼法》及最高法的司法解释、《行政复议法》在受案范围都有不予受理的特别规定，行政备案行为并未列入其中。因此，在现有的法律框架下，自贸区内施行的有关行政备案的法律法规虽然并未明确备案行为的可诉性，但是，从理论上来讲，对相对人利益有影响的部分行政备案行为具备具有可诉性的构成要素，应纳入诉讼和复议的受案范围。
行政备案行具有可诉性在负面清单模式下已属必要。保护行政相对人的权益。“没有救济就没有权利。”没有赋予相对人的救济手段，权利将不称其为权利。负面清单模式下，自贸区欲建成全国的“法治高地”，审批制度向备案制度的转变，使行政备案行为成为自贸区内行政管理的重要举措。国内外投资者作为备案申请人的合法权益没有救济手段是权利保护的重大缺陷。只有明确行政备案行为具有可诉性，才能够真正切实地保护行政相对人的合法权益，强化对行政备案行为的监督。权力的行使必须有监督机制，否则就会导致权力的滥用。将行政备案行为排除在司法和准司法审查范围之外，只有行政系统内部的纠错机制，监督机制是不完整的，监督的效力也是不够的。行政行为的可诉性将行政与司法联系了起来，是一个隐形的桥梁，如果不架起这座桥，司法对行政的监督就成为不可能。在行政备案领域，行政权的肆意妄为就成为了司法监督的盲区。因此，明确行政备案行为的可诉性才能使司法起到对行政的监督作用，这也是自贸区法治发展的需要。
将行政备案行为纳入行政诉讼、行政复议的审查范围
鉴于行政诉讼法已经修订，调整或制定新的司法解释以扩大受案范围更具紧迫性和实际操作性。因为2014年最高法院颁布的有关新行政诉讼法的最新司法解释（法释【2015】9号）就行政诉讼的受案范围未能做出详细具体的解释，因此，在实践中仍依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释【2000】8号），距今已有十余年光景，对其进行调整或是出台新的司法解释均是必要的、可行的。
修改《行政复议法》，将行政备案行为纳入受案范围。行政复议制度是行政性救济，具有准司法性，是行政争议十分重要的救济途径。《行政复议法》首开抽象行政行为可诉性的先河，将法定的抽象行政行为与具体行政行为捆绑，成为在我国行政行为监督体制中唯一对抽象行政行为具有审查权的制度。随着《行政诉讼法》的修订，《行政复议法》为与其相适应，也在酝酿修改，这可以成为将行政备案纳入复议受案范围的一次机会，使行政备案相对人首先获得行政性救济也会部分起到保护相对人合法权益的作用。
明确何种行政备案行为可纳入审查范围的标准。一是具有强制性。立法对行政备案的规定既有强制性的又有任意性的。任意性的行政备案对于行政相对人来说没有拘束效力，有权进行选择，行政机关在任意性备案关系中体现的是“柔性行政”，此类行政备案不具有可诉性。因此，司法机关和准司法机关在考虑行政备案行为的可诉性时应考察其是否具有强制性。二是具有审查权。在具有审查权的行政备案行为中，行政机关如何行使审查权对行政相对人的利益会造成一定影响，因此，就具备了具有可诉性的构成要素。
（作者分别为大连海事大学博士研究生；中国应用法学研究所副所长、教授、博导）
【参考文献】
①朱最新、曹延亮：《行政备案的法理界说》，《法学杂志》，2010年第4期。
责编/宋睿宸 美编/杨玲玲
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