【摘要】 深海是21世纪的新疆域。一个完善的深海资源开发投资制度，是投资者和深海采矿业的福音，必将促进私人投资者在深海海底区域资源勘探开发中发挥主体作用。《联合国海洋法公约》第十一部分确立的国际海底区域开发制度并没有顾及私人投资者参与深海资源开发的特殊需要，而现行的国际投资法制也不能满足国际海底区域这个特殊的疆域的投资对制度的需求。一个各海洋大国深海海底资源商业性开发的时代即将来临，它呼唤一个旨在促进和保护深海资源开发投资的制度。
【关键词】深海资源开发 国际投资制度 联合国海洋法公约 “区域”
【中图分类号】D99 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.18.003
中国深海资源开发亟需制度与法律支撑
随着科学技术的迅猛发展，人类活动的范围从陆地扩展到海洋，从近海扩展到远洋，从浅海延伸到深海，而国际深海活动的重心已经从深海勘探，过渡到深海资源的开发和利用。以采矿为例，上个世纪50年代，研究人员发现了深海海底区域多金属结核及其经济潜力。从50年代末起，一些跨国公司开始开展多金属结核的海上勘探活动；到70年代末，对第一代具有商业开发前景的多金属结核矿区进行了试开采。此后，由于国际金属市场的原因，跨国公司减缓了国际海底区域活动的步伐，以政府资助的实体为主的活动逐步取代了跨国公司的活动。同时，西方主要工业化国家利用技术与资金优势，纷纷投入巨资开展富钴结壳和其它深海底资源的勘查开发研究。进入21世纪，多金属硫化物和富钴结壳资源成为国际海底矿区申请的热点。近年来，天然气水合物、深海稀土资源成为国际社会关注的新焦点。①就西方主要工业国家的技术能力而言，深海采矿已经逐步经历了实验室阶段、试开发阶段，进而过渡到商业上可行的采矿阶段。它们已经完成深海资源勘探活动和深海开发的技术储备，未来几年来即可进入大规模商业化的深海采矿。
多年来，我国积极参与国际海底区域活动，先后组织开展了40余个大洋调查航次，相继申请获得了多金属结核、多金属硫化物、富钴结壳等资源的勘探合同区。②与此同时，中国在深海勘探的装备上获得了突破，研发了以“蛟龙”号载人潜水器、“海龙”号无人缆控潜水器、“潜龙”系列无人无缆潜水器为代表的深海勘查技术装备，为人类认识深海、和平利用深海资源发挥了重要作用。
无论在先进的工业化国家还是中国，深海资源开发都存在技术成本高、投资风险大、环境污染可控性不确定的问题；与此同时，开发通常通过跨行业、跨学科、跨国界的合作方式进行。但是，与先进的工业化国家相比，中国在深海开发方面具有其自身的特点，也存在很大的差异：
第一，在开发技术上还有很大差距，在深海矿产开发上基本上尚处于实验室阶段。在深海资源商业化开发时代即将来临时，我国如不迎头赶上，将与深海资源开发产业失之交臂，将与人类的新疆界的开发利用无缘。第二，西方国家的深海采矿的主体依然是跨国公司，私人直接投资于深海开发；而在中国现阶段，深海资源开发由政府和国有企业垄断进行。政府从国家整体利益发展的角度出发，可以集中人力、物力和财力投入深海开发。不过，由于垄断的存在，政府在从事深海资源开发时缺乏竞争性、激励机制、敏感性，容易出现“政府失灵”的现象并导致深海资源开发的低效。随着国家越来越专注于为海洋事务提供公共产品，如用于海洋资源开发、海洋环境保护和海洋权益维护以及与海洋开发状况密切相关的各种政策制度、服务项目和基本设施等，③国内参与国际海底活动的主体将有可能趋于多元，包括外国投资者在内的私人投资者必将成为国际海底采矿的主体。这就需要适当的制度特别是国际投资法律制度提供支撑。
私人投资者参与深海资源开发的法律框架：现实与需要
深海投资开发有关的法律框架。1982年通过、1994年生效的《联合国海洋法公约》（简称《海洋法公约》）将国际海底区域及其资源确定为人类的共同继承财产。任何国家不应对国际海底区域及其资源主张或行使主权或主权权利，由国际海底管理局代表全人类行使。
在《海洋法公约》第十一部分确立的“区域”内资源勘探开发的法律制度框架下，国际海底管理局于2000年发布了《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》，④2010年发布了《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》，⑤2012年发布了《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》，⑥这三个规章的出台为世界各国申请勘探区块提供了指南。
依据《海洋法公约》，缔约国有责任制定相关法律制度，确保本国公民、法人或者其他组织依照《公约》规定，在国际海底区域内开展资源勘探、开发活动。各国依据《海洋法公约》及相关规章在其国内法中确立了行政审查、环境保护、安全保障、执法监督、法律责任等制度，为规范各国承包者在“区域”内活动提供了重要依据。到目前为止，包括美国、英国、法国、德国、日本、捷克、库克群岛、斐济、汤加、新加坡、比利时等在内的14个国家已完成了专门针对深海资源勘探开发的国内立法。⑦
我国是参与深海活动的主要国家之一；深海立法有利于对我国深海海底区域资源勘探、开发活动的合理管控，促进其向科学、合理、安全和有序的方向发展；有利于规范我国深海海底区域资源勘探、开发的承包者全面履行勘探合同，加强深海海底区域环境保护，促进深海海底区域资源的可持续利用，维护全人类共同利益。2016年2月26日通过的《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》（简称《深海法》）⑧就是第一部规范我国公民、法人或者其他组织在国家管辖范围以外海域从事深海海底区域资源勘探、开发活动的法律。
与深海资源开发有关的国际投资法问题。一是外国私人投资者的准入。外国投资者能否与本国的投资者一起共同投资参与深海开发，这实际上属于国际投资法的准入问题。《海洋法公约》规定：
“‘区域’内活动应依第3款的规定:
（a）由企业部进行，和
（b）由缔约国或国营企业、或在缔约国担保⑨下的具有缔约国国籍或由这类国家或其国民有效控制的自然人或法人、或符合本部分和附件三规定的条件的上述各方的任何组合，与管理局以协作方式进行。”⑩
可见，“区域”除了由国际海底管理局企业部自己开发外，缔约国及其国有企业，以及在缔约国提供担保情形下的缔约国的自然人和法人，及其前述组合均可投资参与。换言之，私人投资者可以参与深海开发活动，但前提是获得其缔约国的担保。⑪
这里出现一个问题，一个缔约国的投资者如果没有获得缔约国政府的担保，就无法与其他缔约国政府、国有企业和该国的自然人和法人一起投资深海开发。这个担保（sponsorship）实际上就是一个私人投资的准入障碍。现行的《海洋法公约》关于“每一申请者应由其国籍所属的缔约国担保”的规定，⑫使得缔约国不可能禁止外国私人投资者与本国政府、国有企业和本国的自然人和法人一起投资深海开发，实际上，使外国投资者关于参与投资开发深海资源的商业决定置于本国的裁量之下，而这个过程是容易受到国与国之间的关系的影响的。为此，有必要明确程序，使缔约国只能在国家安全、环境保护需要等少数例外情形下，才可以拒绝提供担保。⑬
二是国际海底管理局的干预。国际投资法律制度的核心内容之一，是投资东道国对外国投资的征收，即相应的补偿制度。但在国际海底资源开发中，按照《海洋法公约》规定，国际海底管理局是主管深海海底区域资源勘探、开发的国际组织，缔约国的自然人、法人和其他组织按照《海洋法公约》和国际海底管理局规章的规定和要求，向国际海底管理局提交勘探、开发申请，获得核准，签订勘探、开发合同成为承包者后，方可从事勘探、开发活动。承包者在合同期内，依法取得对深海海底区域合同区内特定资源的专属勘探、开发权。承包者这种专属权利受到国际法的承认和保护。与投资者发生法律关系的是国际海底局，不存在投资东道国，只有投资者母国。事实上包括投资者母国在内的任何国家和国际海底管理局都无权也无法直接征收投资的财产，因此，就不存在直接征收和补偿的问题。
这里复杂的是间接征收及其补偿问题：第一，如果国际海底管理局被认为违反与投资者之间的许可条件进行干预，那么国际海底局的行为是否构成间接征收？《海洋法公约》虽然明确规定海底管理局的行为“应不影响按照现有合同取得的权利”，也即表明国际海底管理局无权撤销许可，但《海洋法公约》赋予国际海底管理局保护消费者、防止区域开发垄断、保护海底环境的职权，以及进行有关审查的权力，表明公约为国际管理局干预开发留下了空间。那么，一旦这样的干预发生，是否构成对投资者的间接征收？从有利于投资者的角度进行解释，结论应该是肯定的；如果从人类共同财产出发，虽然可以避免征收认定的麻烦，但也会产生抑制私人投资参与深海开发的后果。因此，这里存在一个《海洋法公约》的解释问题。第二，如上所述，《海洋法公约》确立了缔约国担保制度，但没有规定该担保可否被撤销；如果为外国私人投资者参与深海开发提供担保的缔约国撤销担保，那么遭受不利影响的外国私人投资者能否据此认为这构成间接征收？另外，有的缔约国内法规定，在本国投资者在向国际海底管理局提交申请前，需要事先获得本国相关机关的许可。⑭假设在投资者获得本国有关机关的许可，在获得国际海底管理局之前，就被同一国内机构撤销，是否构成征收？或假设在投资者在先后获得本国有关机构的许可和国际海底管理局的许可后，国内机构撤销许可，是否构成征收？这个问题，无论《海洋法公约》还是缔约国的国内法，均无法直接回答。从《海洋法公约》的角度，虽然缔约国有责任制定相关法律制度，确保本国自然人、法人或者其他组织依照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动，⑮但是否可以以颁发和撤销许可的方式保证其投资者按照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动呢？从《海洋法公约》确立的缔约国担保制度看来，这种监管责任相当程度上是通过担保制度来履行的。从各国的实践看，缔约国似乎有权以颁发和撤销许可的方式保证其投资者按照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动。⑯这样，国内法有关许可的规定实际上就被置于国际海底管理局的许可之上，这是否符合《海洋法公约》的目的和宗旨，还有赖于对《海洋法公约》的相关条款的权威解释。
三是技术转让。对投资者技术转让实施的要求，是国际投资法制的内容之一。对深海采矿而言，技术的重要性不言而喻；技术转让对于扩大深海资源开发的参与面，尤其是发展中国家的参与，犹为重要。
《海洋法公约》规定，国际海底管理局“应按照本公约采取措施，以：
（a）取得有关“区域”内活动的技术和科学知识；并
（b）促进和鼓励向发展中国家转让这种技术和科学知识，使所有缔约国都从其中得到利益。
为此，管理局和各缔约国应互相合作，以促进有关“区域”内活动的技术和科学知识的转让，使企业部和所有缔约国都从中得到利益。它们应特别倡议并推动：
（a）将有关“区域”内活动的技术转让给企业部和发展中国家的各种方案，除其他外，包括便利企业部和发展中国家根据公平合理的条款和条件取得有关的技术;
（b）促进企业部技术和发展中国家本国技术的进展的各种措施，特别是使企业部和发展中国家的人员有机会接受海洋科学和技术的训练和充分参加“区域”内活动。”⑰
这些关于国际海底管理局和发展中国国家获取或受让投资者的有关技术的规定，从国际投资法的视角，存在被解释成允许强制许可的可能性。⑱
四是参与深海开发投资的外国私人投资者的救济。无论是准入的情形，还是可能的征收的情形，或是可能的技术转让的情形，都存在一个救济的问题，也就是说，参与深海开发投资的外国私人投资者能否和如何寻求救济的问题。按照法理，任何针对缔约国政府的行为，可以在缔约国境内寻求救济；而针对国际海底管理局的可能干预行为，无法在缔约国境内寻求救济。至于国际救济的问题，投资者（承包者）与国际海底管理局的合同，自然可以被利用来寻求针对国际海底管理局的国际救济。问题是参与深海开发投资的外国私人投资者可否寻求针对缔约国政府的国际救济，如国际仲裁。这个问题的答案取决于私人投资者能否利用其本国与其救济针对的国家之间的双边条约中的投资者—国家之间的争端解决机制。这个需要将有关条约的投资者—国家之间的争端解决机制条款置于国际海底区域的背景下进行解释。目前世界范围内这方面尚无案例可循。
评述。如前所述，基于《联合国海洋法公约》第十一部分的国际海底区域开发制度，并不能满足私人投资参与深海资源开发的需要。那么，目前的国际投资法制是否能为深海开发投资提供制度性公共产品呢？
目前的国际投资法制是以保护外国直接投资的待遇标准为其主要规范的一个双边构造、私人执行和仲裁驱动的独特的国际机制，在多边层面尚未生成统一的投资法制。⑲国际投资法制是以一国的投资者在另一国管辖的地域范围内的投资为设定的前提。就深海采矿而言，其投资的国际海底区域及其资源，按照《海洋法公约》规定，属于人类共同财产，由国际海底管理局代表全人类行使。国际海底区域及其资源不属于特定国家的管辖之下，更不应成为其主张或行使主权或主权权利的客体。国际投资法制的任务是促进和保护私人投资；现有国际投资法制由众多双边条约（包括双边投资条约和包含投资规则的自由贸易协定）构成其主体规则，因为国际海底管理局不是任何一个双边条约的缔约方，这个国际投资法制并不能直接适用于国际海底开发投资。更令人遗憾的是，国际海底区域开发制度与现行国际投资法制并无衔接机制。因而，现行的国际投资法制也不能用来调整私人投资参与深海资源开发所引发的投资者与国家之间的关系，以及投资者与国际海底管理局之间的关系，是无法满足深海私人投资开发的需要的。
至于《海洋法公约》缔约国在有关的国家管辖权以外的区域开发方面的国内法，均不涉及外国私人投资部分。例如，我国《深海法》的立法目的是规范深海海底区域资源勘探、开发活动，推进深海科学技术研究、资源调查，保护海洋环境，促进深海海底区域资源可持续利用，维护人类共同利益。立法原则是和平利用、合作共享、保护环境、维护人类共同利益。《深海法》的出台，是我国积极履行国际义务的重要体现，对我国和平利用深海海底区域资源具有重要意义，但与其他缔约国国内法一样，并没有考虑外国私人投资者参与的情形。
国际投资法的新疆域：旨在促进和保护深海资源开发投资的制度建设
进行深海资源开发投资的制度建设，是国际投资法的新疆域，也只有开拓这片新疆域，才是深海资源开发投资制度建设的出路和路径。从国际上看，关于深海资源开发的专门规章还在制定之中，2015年3月，国际海底管理局法律与技术委员在综合考虑了各利益相关者观点的基础上，给国际海底管理局各成员及利益相关方发布了《“区域”内开发活动规章的草案框架构建》。2016年7月14日，国际海底管理局发布了《“区域”矿产资源开发规章暨标准合同条款（工作草案）》（the "Working Draft Regulations and Standard Contract Terms on Exploitation for Mineral Resources in the Area"）。⑳此后又对该草案进行了密集的磋商。【21】该规章通过后，将成为有关深海资源开发的矿业法典的重要组成部分。从披露的该规章草案来看【22】，规章基本没有涉及投资法律问题。期待该草案处理好私人投资参与开发的投资问题，应不太现实。
一个可行的办法是更弦易辙，在制定最后规章草案时，考虑到私人投资者参与深海资源开发投资的特殊需要，形成真正契合私人投资者需要的、旨在促进和保护深海资源开发投资的制度。中国作为崛起的大国和海洋大国，理应以人类命运共同体为理念，站在全球治理的高度，引领深海新疆域的投资制度建设。
注释
【1】截至目前，国际海底管理局核准包括中国、法国、日本、俄罗斯、英国、德国、韩国、印度等国的勘探申请总计27份，其中多金属结核17份、多金属硫化物６份、富钴结壳４份。
【2】1991年，我国成为继苏联、法国、日本和印度之后的第五个国际海底先驱投资者。迄今为止，我国在西太平洋、西南印度洋脊、东太平洋CC区拥有多金属结核、多金属硫化物、富钴铁锰结壳等矿种的4个矿区，面积总计16.1万平方千米。其中最近的案例是中国五矿集团在2017年5月12日成为新的国际海底区域勘探合同承包者。
【3】如海洋管理的基本政策、法规，海洋规划（区划）和制度体系，海洋管理的具体政策、规划、海洋计量标准等；海防、海洋公共安全、海洋测报等；海洋环境保护的基础设施、海洋基础科学研究、海洋科技创新平台、科技兴海工程项目等。
【4】Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area, Adopted 13 July 2000 (ISBA/6/A/18 dated 4 October 2000).
【5】Regulations on prospecting and exploration for polymetallic sulphides in the Area, Adopted 7 May 2010 (ISBA/16/A/12/Rev.1 dated 15 November 2010).
【6】Regulations on Prospecting and Exploration for Cobalt-rich Ferromanganese Crusts in the Area, Adopted 27 July 2012 (ISBA/18/A/11 dated 22 October 2012).
【7】https://www.isa.org.jm/national-legislation-database.
【8】第十二届全国人大常委会第十九次会议2016年2月审议通过，2016年5月1日正式实施。
【9】这里的用语“担保”，英文原文为“sponsor”，不同于债的担保（guaranty），仅指缔约国作为担保者要尽最大的努力，确保被担保的申请者履行应尽的义务，要制定合理的法律与规章并采取合理的行政措施确保申请者遵守。参见王岚：《国际海底区域开发中的国家担保制度研究》，《学术界》，2016年第12期，第210页。
【10】《海洋法公约》第一五三条第2款（b）项。
【11】虽然《海洋法公约》第一五三条第2款（b）项英文版使用“sponsored by such States”，似乎既包括本国和本国之外的缔约国，但从附件三第四条第3款规定可以看出，一缔约国的自然人或法人的申请，只能由本国担保。《海洋法公约》附件三第四条第3款规定”“每一申请者应由其国籍所属的缔约国担保，除非申请者具有一个以上的国籍，例如几个国家的实体组成的合伙团体或财团，在这种情形下，所有涉及的缔约国都应担保申请；或者除非申请者是由另一个缔约国或其国民有效控制，在这种情形下，两个缔约国都应担保申请。”
【12】《海洋法公约》附件三第四条第3款。
【13】国际海洋法庭国际海底分庭在就担保国的责任和义务案中提供的咨询意见，明确了担保国的责任性质和范围，但并无涉及缔约国拒绝担保的情形。参见The Seabed Dispute Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, https://www.itlos.org/en/cases/list-of-cases/case-no-17/；另参见袁娟娟：《论担保国的责任和义务——2011年国际海洋法法庭“担保国责任与义务”咨询案述评》，《社会科学家》，2012年第11期，第29～30页。
【14】中国《深海法》第七条规定：“中华人民共和国的公民、法人或者其他组织在向国际海底管理局申请从事深海海底区域资源勘探、开发活动前，应当向国务院海洋主管部门提出申请。”第八条规定：“国务院海洋主管部门应当对申请者提交的材料进行审查，对于符合国家利益并具备资金、技术、装备等能力条件的，应当在六十个工作日内予以许可，并出具相关文件。”
【15】《海洋法公约》附件三，第四条第4款。
【16】部分国家如德国、英国在配合国际海底管理局规范区域开发方面，采取许可制度。参见王岚：《国际海底区域开发中的国家担保制度研究》，第214页。
【17】《海洋法公约》第一百四十四条。
【18】强制技术转让被列为被禁止的业绩要求措施，已成为与投资相关的协定的标准做法。一个例证就是《跨太平洋伙伴关系协定》Article 9.10, Para 1(f)。
【19】王彦志：《新自由主义国际投资机制初探——以国际机制理论为视角》，《国际关系与国际法学刊》，2011年，第163页。
【20】See "Ongoing Development of Regulations on Exploration of Mineral Resources in the Area", https://www.isa.org.jm/legal-instruments/ongoing-development-regulations-exploitation-mineral-resources-area.
【21】例如，2017年2月，国际海底管理局法律与技术委员会在牙买加根据各利益攸关方的意见对《“区域”内矿产资源开发规章工作草案》进行了研讨；3月，在柏林召开了“区域”内矿产资源开发环境规章研讨会，对制定海底开发引起的环境影响的约束进行了研讨；4月，在新加坡就开发规章中的缴费机制条款专门进行了研讨。
【22】规章草案共包括11个部分、9个附录。主要内容包括：开发合同的申请、开发合同、采矿计划的调整、财务条款、信息获取和处理、一般规定、检查、执法和处罚、争议的解决、审查当局的规定等；9个附录分别为：可行性研究、采矿计划、财务计划、突发事件的处理及应急计划、开采合同和日程、开采合同的标准条款、违反合同的货币惩罚、其他费用表。
Deep-sea Resources Development: The International Investment Law's New Territory
Kong Qingjiang
Abstract: The deep sea is the new territory in the 21st century. A sound deep-sea resources development investment system is the gospel of investors and deep-sea mining industry and will help the private investors to play a major role in the deep seabed resources exploration and development. The International Seabed Development System established by Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea does not take into account the special needs of private investors in the development of deep-sea resources, and the current international investment legal system does not meet the need of the investment in the special territory -- the international deep-sea areas. A new period is coming where the major ocean powers all conduct commercial development of the deep-sea resources, and it calls for a system aimed at promoting and protecting investment in the deep-sea resource development.
Keywords: Deep-sea resources development, international investment system, United Nations Convention on the Law of the Sea, "areas"
【作者简介】孔庆江，中国政法大学国际法学院院长、教授、博导，国家领土主权和海洋权益协同创新中心研究员。研究方向为国际经济法。主要著作有《China and the World Trade Organization: A Legal Perspective》《国际经济法律规范的可移植性与国家经济安全的相关性研究》等。
