【摘要】消费者对赠品付出了对价，并非无偿取得。在赠品质量存在瑕疵时，消费者可以请求经营者承担违约责任；在赠品造成消费者或者第三人损害时，经营者应承担产品责任；在符合法律规定的情形，经营者还应承担惩罚性赔偿责任。
【关键词】附赠品销售行为 侵权责任 惩罚性赔偿 【中图分类号】D923 【文献标识码】A
“买二赠一”“买甲物赠乙物”等附赠品销售是一种相当盛行的交易方式，其目的或为提升商品或服务的市场占有率，或为清理商品库存，或为遏制竞争对手，不一而足。为刺激消费，附赠方式也五花八门，不断推陈出新。在赠品存在质量瑕疵或者缺陷时，消费者应如何维权，涉及两个根本问题：一是这种交易的法律定性；二是消费者索赔权的类型和成立条件。
附赠品销售行为的法律定性
附赠品销售行为是经营者在出售商品或者提供服务时，在合同标的之外向消费者提供额外财物的交易方式。在实践中，赠品既可能是销售商品的同类商品，也可能是他类商品，甚至可能是代金券。其最重要的两个特征是：其一，赠品或者向所有消费者提供，或者向不特定的多数消费者提供。前者不设定任何赠与条件，对所有消费者都适用，如购买手机均赠送耳机；后者仅向符合条件的人赠与，如向年满80周岁的老人赠送蛋糕。其二，消费者获得赠品是交易条件的一部分，消费者只要从事了交易，就可以获得赠品，且获得的赠品相同。这些特征决定了它与有奖销售的根本差异：在前者，消费者只要从事了交易，均有资格获得赠品；在后者，消费者从事交易只是取得中奖资格，能否中奖在交易时并不能确定。
附赠品销售行为与商业贿赂的区别是：其一，前者不为法律禁止，后者则为法律不容。其二，前者是事先明示的，赠品在会计账簿上公开反映；后者是隐蔽实施的，贿赂财物无法在会计账簿反映。其三，在前者，赠品直接给予合同相对方，在后者，贿赂财物给予相对方的主管人员或负责人。
一种流行的观点认为，附赠品销售行为中的赠与是附条件赠与合同，理由是消费者只是并没有对赠品付费，是无偿取得。“附条件”指的是赠品的取得与订立销售合同为条件。按照这种观点，附赠商品销售行为实际上包括两个合同：一是买卖合同或服务合同，这是经营者和消费者之间基础交易行为；二是附条件赠与合同，即以双方签订买卖合同和服务合同为前提，消费者额外获得赠品。在实践中，经营者往往坚持这种观点。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），认定经营者和消费者就赠品成立赠与合同，明显有利于经营者：其一，依据《合同法》第186条，除公益目的赠与、基于道德义务性质的赠与和经过公证的赠与，其他赠与合同在履行之前，赠与人可以任意撤销合同。这样就可能出现一种极端情况：经营者在消费者购买商品后，有权撤销赠与合同，恶意不交付赠品。这种败德行为，显然不应为法所容。其二，依据《合同法》第191条，如果赠与的财产有质量瑕疵的，赠与人通常不承担责任。赠与人只有在故意不告知赠品的瑕疵或者保证赠品无瑕疵时，才对赠品造成的损失承担损害赔偿责任。据此，在赠品造成消费者或第三人的人身或者财产损失时，经营者很容易提出这样的抗辩：赠品是其他人生产的，经营者并不知道赠品存在质量瑕疵，故不应对消费者承担修理、更换等违约责任；在赠品对消费者或者第三人造成损失时，也不应承担侵权责任。这种恶意抗辩显然于法有悖。
在法律上，附赠品销售行为应认定为单一的买卖合同或服务合同，而不能分割为买卖合同（服务合同）+赠与合同。其理由是，经营者是将商品或服务和赠品捆绑出售的，赠品也被计入经营者的成本中。除此之外，消费者看似并没有对赠品单独支付对价，但是，赠品的价金实际上包含在主商品的价金之中，无非没有明确标价而已。在一定程度上，附赠品销售行为都是一种销售策略甚至噱头，它使消费者感觉赠品是免费的，经营者是为了促销而送出赠品的，从而更能产生消费冲动。2016年原国家工商行政管理总局发布的《流通领域商品质量监督管理办法》规定，“奖品、赠品等视同销售的商品”，肯定了附赠品销售行为是单一的销售行为，赠品属于销售合同标的的一部分，并不存在另一个赠与行为。尽管如此，附赠品销售行为与反垄断法、反不正当竞争法规制的“搭售”不同。前者是双方的自愿交易，并不违反契约自由原则，且赠品并不单独标价；后者则是强迫交易，消费者根本不愿意购买搭售的商品或服务，且搭售商品或服务单独标价。
赠品有质量瑕疵时经营者的违约责任
销售行为中的赠品并非赠与合同的标的物，而是销售行为的标的物。因此，经营者应按照销售合同的约定向消费者赠送符合合同约定的赠品。对赠品的质量，合同有约定的，按照合同约定；没有约定的，若赠品与销售合同的标的物相同（如“买二赠一”），赠品质量须和标的商品质量一致；若赠品与销售合同的标的物不同，则须符合国家标准、行业标准；没有国家标准、行业标准的，应符合通常标准。
经营者交付的赠品不符合前述标准时，经营者应承担违约责任。依据《合同法》的规定，无论经营者对赠品的瑕疵是否有过错，如经营者不知道他人生产的赠品有质量瑕疵的，经营者依然要承担违约责任。
依据契约自由原则，经营者首先应依据双方销售合同承担赠品瑕疵的违约责任。合同没有约定，或者约定不明确时，原则上，销售者应首先请求经营者修理赠品；无法修理或者修理成本过高的，可以请求更换赠品；无法更换赠品时，可以请求减少销售合同的价款。此外，对纳入“三包”范围内的赠品，消费者还可以依据有关“三包”的规范性文件主张权利。在实践中，一些经营者用假冒伪劣的“三无”产品作赠品，并声称因赠品免费，所以不予“三包”，在法律上是不能成立的。2006年商务部发布的《零售商促销行为管理办法》就明确规定，“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品”，其目的就在于遏制经营者滥设赠品。
但是，除合同另外约定外，即便赠品存在严重质量瑕疵，且无法修理和更换，消费者也不能解除销售合同。因为消费者的订约目的并非取得赠品，而是为取得或接受销售合同约定的商品或服务，赠品存在严重质量瑕疵，并不会影响其缔约目的。
如果经营者在订立合同时就告知消费者，赠品并非其生产，无法保证质量，消费者表示接受，其后消费者发现赠品存在质量问题时，能否向经营者主张权利？此时不能简单依据消费者同意了经营者的免责条件，就认定其自愿接受赠品的质量风险，不能向经营者主张违约责任。依据《合同法》第53条有关免责条款效力的规定，经营者对交付质量不合格的赠品存在故意或重大过失的，依然应对消费者承担违约责任。
依据《中华人民共和国民法通则》第136条，赠品存在质量瑕疵时，消费者向经营者主张违约责任的诉讼时效为一年。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》废除了这一规定。按照“新法优于旧法”的法律适用原则，消费者向经营者主张违约责任的诉讼时效应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年期间。
赠品缺陷致损时经营者的侵权责任
赠品缺陷可能导致消费者或第三人遭受人身损害或财产损害。前者如附赠玩具的质量瑕疵导致儿童眼睛受损；后者如附赠的电视发生爆炸导致消费者的其他财产受损。这种损害比单纯的赠品质量瑕疵损害范围更广，它不仅包括赠品质量不合格的损失，还包括因为质量缺陷对消费者或第三人造成的人身损害和财产损害。
经营者承担产品责任的前提为赠品必须是《中华人民共和国产品质量法》意义上的产品。许多经营者认为，赠品不是产品，因为《中华人民共和国产品质量法》第2条第2款规定的产品是指“经过加工、制作，用于销售的产品”。赠品并未用于销售，故不属于产品，经营者也就不应当承担产品责任。这种观点的错误在于，赠品也是销售行为的对象，符合法律上“产品”的要件。《中华人民共和国产品质量法》还规定，若产品未投入流通的，不成立产品责任。赠品已进入流通领域，经营者不能据此免责。
产品责任是严格责任，无论经营者是否知道或者应当知道赠品存在质量缺陷，只要赠品造成了消费者或第三人的人身或财产损害，经营者均应承担侵权责任。在侵害财产时，应按照损失发生时财产的市场价格或者其他方式（如修理费用）计算；在侵害人身时，除赔偿医疗费等财产损失外，还可能承担精神损害赔偿责任。
赠品致损的侵权责任还有两个值得注意的问题：一是权利人不仅包括消费者，而且包括第三人，如消费者的亲友、雇佣的人员等。第三人和经营者不存在合同关系，但可基于缺陷赠品给自己造成的人身或财产损害，请求经营者承担侵权责任。二是受害人为消费者时，消费者有权依据自己的利益，选择请求经营者承担违约责任或侵权责任。
赠品存在瑕疵或缺陷时经营者的惩罚性赔偿责任与立法对附赠和销售的完善
为保护消费者的利益，法律专门规定了对经营者的惩罚性赔偿。在赠品领域，惩罚性赔偿更为必要。因为赠品价值通常不大，消费者通过诉讼维权成本过高，若没有惩罚性赔偿制度，将导致消费者维权收益甚微，从而放弃维权；经营者则可能因此罔顾赠品质量，甚至肆无忌惮。
既然赠品的性质为商品，消费者有权主张《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿。经营者对其提供的赠品存在欺诈行为的，消费者可以请求经营者赔偿赠品价款三倍的赔偿金，因销售合同未对赠品进行定价，赠品价格应按照市场价格来确定。若三倍赔偿不足五百元的，消费者可请求经营者赔偿五百元。如果经营者明知赠品存在缺陷，且赠品导致消费者或第三人死亡或者健康严重损害的，消费者、第三人或其近亲属最高有权要求经营者赔偿所受损失的二倍。这里的损失包括医疗费、残疾补助金等，其数额通常远远高于赠品的价格。
附赠与销售作为经营者的自主经营行为，本身是中性的。若使用得当，经营者可扩大市场占有率、提升知名度，清理存货，消费者可降低购买商品或接受服务的成本，可谓一举两得。若适用不当，则完全可能沦为变相的有奖销售和搭售，损害商品和服务的价格形成机制，扭曲自由竞争机制，最终损害消费者福利。《中华人民共和国反不正当竞争法》仅对有奖销售行为做了限制，而未明文规定附赠品销售行为。要充分尊重消费者主权，确保健康的市场秩序，立法有必要明确附赠品销售行为的控制规则，强化事先预防机制，以弥补民法事后救济调整方式的不足。
（作者为中国社会科学院法学研究所研究员、博导）
【参考文献】
①王利明：《合同法疑难案例研究》，北京：中国人民大学出版社，1997年。
②张颖：《论附赠品销售行为的法律问题》，《当代法学》，1999年第5期。
③汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》，1999年第6期。
④方益权：《购物赠品的若干法律问题》，《政治与法律》，2005年第5期。
⑤王鸿雁：《附赠商品的经营者也需承担产品责任》，《人民司法》，2007年第4期。
责编/肖晗题 美编/史航
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