【摘要】优化证券执法，是解决资本市场违法违规成本过低问题、坚持资本市场法治化改革方向的主要方面与根本手段。应当从完善执法依据、加强执法协调与明晰执法标准三个层面，优化我国证券执法。
【关键词】证券执法 执法依据 执法协调 执法标准 【中图分类号】D922 【文献标识码】A
近年来，面对我国证券市场的新变化新趋势，证券执法虽然成效显著，但也存在不足。证券执法包括行政执法、刑事责任追究与民事赔偿诉讼三个既相互区别又密切关联的组成部分。本文基于这三大组成部分，从完善执法依据、加强执法协调与明晰执法标准三个层面，分析与阐释优化我国证券执法的进路。
完善执法依据
经过多年的监管推进与立法、司法努力，我国证券执法依据即证券行政法律责任、刑事法律责任与民事法律责任的框架体系已完成构建，涵盖了100多种可以实施行政处罚的违法行为样态、11个证券犯罪罪名与10项证券民事赔偿依据。同时，也存在不少立法空白、立法错位、立法断层、立法倒挂与立法模糊的情况。前不久公开征求意见的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）修订草案三次审议稿对上述不足进行了一定程度的弥补，但是一些基础性的执法依据尚需进一步研究完善。
例如，三审稿未延续二审稿引入“证券”定义以及拓展“证券”范围的尝试，不仅不利于对涉及多类机构的同类证券比如投资基金产品按其实质属性实施功能监管，导致无法将一些非法集资行为纳入“擅自公开或者变相公开发行证券”予以打击；三审稿仍将欺诈发行界定为“不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准、注册”，未理顺与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规制的欺诈发行之间的表述错位，同时把许多非公开发行中的欺诈行为排除在外。三审稿区分了合规性的瑕疵披露与虚假陈述，但由于未采纳反证券欺诈一般条款，对严重违法核心责任人的惩治力度依然过轻，总体看来，未从根本上解决屡受指责的打击乏力问题，与交易类违法之间整体上的责任倒挂依旧存在。
又如，在不少欺诈发行、恶性财务舞弊案中，时常闪现着上下游客户、经办银行、私募股权机构乃至地方政府部门帮助、教唆的身影，由于行政处罚依据不明，这些助纣为虐者基本上逍遥法外；证券、基金机构雇员实施的内幕交易、操纵市场等证券违法行为，应该直接归咎为单位违法，还是在认定个人违法的前提下从“选任失察、监督失败、内控失灵”上追究单位责任，因立法规定模糊导致在实践中产生了重大分歧；在证券资管业务中，基金或者管理账户因管理人实施证券违法行为所获取的收益是否应被没收、如何收缴，因行政处罚程序中缺乏第三人制度，使得“任何人不能因违法行为获利”的自然正义法则很难落实；在虚假陈述民事赔偿案件中，会计师事务所等中介机构应当承担的是无限连带责任还是补充责任或比例责任，也成为最高审判机关的案头难题。
加强执法协调
目前，我国已经初步形成了以证监会行政调查处罚为基础和主干、以公检法机关刑事追究为后盾、以投资者民事赔偿诉讼为补充的三位一体、有机衔接、前后呼应、相互借助的证券执法机制。同时，行政执法与刑事追究、行政执法与民事司法之间，也逐步暴露出一些需要引起注意、有待释解的机制结点。
一方面要协调刑事追究与行政执法。首先，需要从刑事司法理念、政策上重新梳理证券犯罪的各种样态，当重则重，当轻则轻；对那些严重扰乱金融秩序、直接动摇证券市场根基、公然侵害上市公司和投资者权益的违法行为，要坚决送刑、慎用缓刑、提高罚金刑；应充分利用《刑法》有关规定，防止这些条款处于休眠或者半休眠状态。其次，借助“两高”发布的相关司法解释的经验与成果，重新考量、适当调整证券犯罪案件的追诉标准，设定上注重行、刑之间的合理分工互补与具体标准的类型化、多元化、综合化。再次，在2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》已基本解决行政证据转化为刑事证据的背景下，研究解决实践中出现的刑事证据如何“反向转化”为行政证据的操作问题。最后，在证券犯罪刑事追究程序中，进一步明确证监会认定函的公文书证性质及证明效力。
另一方面要协调行政执法与民事司法。首先，应进一步研究“前置程序”的去留，深化责任构成要件、举证责任、行为样态等方面的理解与认知，妥善解决多起民事案件中法院认定证监会已做出行政处罚的涉案信息不具有“重大性”的问题；在区分交易因果关系与损失因果关系基础上合理分配举证责任与确定证明路径，处理好虚假陈述揭露日认定与证监会调查处罚的关系。其次，为了更好地落实《证券法》民事赔偿优先的规定，在证券监管执法直接介入民事赔偿上，除了中介机构先行赔付之外，还应当对海外的一些好的制度设计进行考虑借鉴。在查处上市公司涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全以及公众健康安全等领域的“事件驱动型”重大违法、启动强制退市时，应加强部委之间的协调，把握好保护投资者权益与保护其他利益相关者权益之间的平衡。
明晰执法标准
近年来，我国证券执法的专业化、透明度、说理性、警示力越来越强。同时，随着新市场、新机构、新产品、新业务、新技术的创新发展，案件种类不断增加、认定要素与举证责任存在争议，量罚尺度难以把握，同时，各地执法标准也亟待统一。
关于欺诈发行，《证券法》界定为“不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准、注册”，这一界定的相关细则和适用，在实践中存在较大分歧。此外，《证券法》所规定的保荐人责任，由于缺少服务机构责任中的“未勤勉尽责”前提，是否就意味着其应承无过错责任。这些问题在注册制下依然存在。
信息披露违法类案件，尤其是涉及重大财务舞弊的案件，调查过程往往艰辛复杂、阻力很大，但到了认定处罚环节，争执最大的一般并非事实问题而是公司内外部众多涉案主体的责任认定与责任落实。例如，对控股股东和实际控制人的处罚，避免中小股东的“循环赔偿”，针对上市公司董事、监事、高管的实际执法效果，律师事务所、会计师事务所等服务机构的“勤勉尽责”标准设定，等等，都是亟需关注和有待解决的问题。
内幕交易案件一直占据了行政与刑事执法的较大比例。目前讨论与关注较多的问题包括以下几个：一是如何把握我国执法实践普遍采用的“内幕信息形成时间”“内幕信息敏感期”等特有概念；二是如何确定“法定内幕信息知情人”的身份依据；三是如何把握证明当事人“间接获悉”内幕信息的环境证据因素；四是是否应启动以“既定交易计划”抗辩认定不构成“利用”内幕信息的安全港规则；五是如何处理“实际所得（实际盈亏）”和“账面所得（浮盈浮亏）”的关系及相关处罚的差异性、透明性。
操纵市场案件呈现出明显的类型化特征。目前讨论与关注较多的问题主要有以下几个：一是在行政追究过程中如何认定操纵意图；二是一些新的证券品种与上市公司股票在操纵认定上的差异；三是如何区分非法操纵与合法操作监管层积极倡导的“市值管理”之间的界限；四是如何应对中概股公司在境外市场频频“被做空”。
总之，只有通过完善执法依据、加强执法协调、明晰执法标准，才能进一步优化证券执法，为建设“规范、透明、开放、有活力、有韧性”资本市场提供重要保障。为此，需要认清我国资本市场的现实状况与证券执法面临的形势任务；需要做好交叉法学科领域问题的基础研究，为证券执法提供必要的学理支持；需要不断借鉴学习其他资本市场尤其是成熟资本市场法域的执法经验；需要做到有效执法、精准打击，发挥证券执法惩罚、警示与补偿的三维功能。
（作者为中国政法大学民商经济法学院教授）
【参考文献】
①刘贵祥：《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》，中国民商法律网，2019年7月8日。
②张子学：《以强有力的证券执法维护注册制改革》，《证券法苑》，2014年第3期。
责编/韩拓（见习） 美编/王梦雅
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