【摘要】在新兴的网络、数据、人工智能相关的法律前沿问题背后，蕴含着技术与法律关系的基本理论问题，技术与法律之间并非单一的挑战关系，而可以成为互动关系。以当代版权制度的困境——“孤儿作品”的利用难题为例，在其困境的形成上存在技术与法律的互动，信息网络和数字化技术的发达使得这一难题暴露无遗。解决方案可遵循技术与法律的互动之道，求得最优解，区块链技术的引入将有望破解“孤儿作品”的利用难题，这本质上是一种技术驱动型的解决方案。以此表明技术可以作为法律方案的辅助和补充，与法律方案形成良性互动。
【关键词】技术 法律 版权制度 孤儿作品 区块链
【中图分类号】 TP311.13／D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.05.009
引 言
当今，技术尤其是信息网络技术的发达引发了一系列法律问题。在技术与法律交叉的各种具体前沿问题背后，都隐藏着技术与法律之关系这一基本理论问题。技术与法律之间到底是什么关系？新技术发展将对法律构成挑战？甚至破坏现有法律？如果有挑战甚至破坏，法律该如何回应？两者是否产生一种矛盾关系？拟或可以形成互动关系？本文试以区块链在解决当代版权制度的一大困境和难题——“孤儿作品”问题中的应用为例，阐明和分析技术与法律之间不是简单的破坏或挑战关系，而是存在互动。“孤儿作品”版权利用困境的形成不仅具有法律制度上的深层次原因，还被技术因素影响。在困境的产生上，存在着法律和技术的互相作用。循着法律和技术的互动之道，区块链技术将有望破解“孤儿作品”的版权利用难题。一般意义上，新技术发展会引发或者加剧法律制度中存在的问题，但其解决又可以得到新技术发展的支撑或辅助。技术与法律的互动将构成科技法学中的一个基本原理。
当代版权制度的困境：“孤儿作品”难题
版权制度由客体制度、主体制度、权利内容制度、取得和期限制度、权利限制制度、利用制度和法律保护制度等各部分组成。纵观各个制度的主要内容，数百年来，具有继承性和延续性，唯独版权的取得制度在百余年前发生重大变革，这也导致了当代版权制度的内在困境，即“孤儿作品”难题。
“孤儿作品”问题源于当代版权法中奉行的权利自动产生原则。20世纪见证了版权取得的强制登记制度的消亡，从而，以自动产生原则为核心的版权取得制度成为当代版权制度的特征。这一变化也完整地体现在国际条约之中。《伯尔尼公约》是世界上最主要的著作权公约，最初也曾规定版权取得的形式或程序要求，但是自1908年修订之后，改采自动产生原则。[1]美国是版权取得的形式主义之最有力坚守者，长期以来施加版权获取的形式和程序要求，施行强制性的登记制度，直到1976年才开始动摇。由于《伯尔尼公约》主要体现了大陆法系的著作权法特色，美国并不是《伯尔尼公约》的最初成员。1976年，美国修订版权法，逐步向《伯尔尼公约》靠拢。1988年，美国正式加入《伯尔尼公约》，采用公约规定的自动产生原则。[2]《中华人民共和国著作权法》制定于改革开放后，当然也是体现了当代著作权法的特色，采用自动产生原则，完全没有强制性的登记制度。从全球层面而言，在时间节点上，可以将二十世纪初的《伯尔尼公约》修订作为当代著作权法的分界点。
版权自动产生原则和强制登记制度的缺失可谓当代版权制度的特征。这一特征不仅与版权法的历史相对，也可从与其他知识产权类型的比较中得出。专利权和商标权的取得都依赖于申请或登记程序，其原理在于通过登记确定无形财产的界限，并公之于众，使专利权和商标权具有公众可感知的确定边界，促使社会公众尊重这种得到国家公权力认可和保障的私有财产权。换言之，就公众角度而言，在无形财产上设置权利实际上是将本属于公共领域的共有财产进行分割和私有化，这需要满足实体和程序上的公平正义，同时又不至于过分侵蚀公共领域和他人行为自由。专利的申请审查制度和商标的注册制度都旨在促进这些价值和目标的实现。
版权自动产生原则和强制登记制度的缺失虽然不利于财产权边界的确立和公示，却拥有理论支撑。理论上的正当性依据主要在于自然权利理论，依此，作品作为人的智力劳动成果，一旦完成，就应自动产生权利。实践上的理由主要在于，随着时代变迁，创作不再成为文学艺人的专享活动，而成为大众化的社会现象，作品的数量急剧增加，确权登记制度对申请人和行政机关而言都是很大的负担，造就较大的社会成本。[3]因此，当代著作权法放弃了强制登记制度，改采权利自动产生原则，看似方便，却潜伏着危机，引发了当代版权制度的困境。
登记制度的缺失，不仅危及无形财产权的公示公信，还造成权利人信息的缺失、权利人难以查找或不易联系等问题，进而影响作品的传播和利用，造就了所谓“孤儿作品”难题。
“孤儿作品”是一个形象的术语，译自英文“Orphan Works”，特指尚处于版权保护期内，但其权利人难以确定或处于失联状态的作品。“孤儿作品”并非无主财产，其主人是存在的，只不过无法确定或无法取得联系。“孤儿作品”的真正问题不在于权利人的失联，如果权利人一直失联，不再复出，这一作品就属于真正的“孤儿作品”，他人对之的传播和利用在事实上并不存在问题，法律上也可扫清“孤儿作品”利用的障碍。真正存在问题的是处于灰色地带的“孤儿作品”。作品上不存在权利人信息，或者权利人信息不真实，或者权利人不易查找，但权利人随时可能复出，主张权利，甚至进行要挟，这从一开始就对作品的利用和传播产生威慑和阻碍作用。
在排他性的财产权之中，无论是物权，还是专利权或商标权，都很难出现类似于“孤儿作品”的问题。物权拥有可靠的权利外观，他人可借由登记、占有等外观确定权利人。专利权和商标权也都可借由登记的权利外观确定权利人。并且，专利权和商标权的官方数据库通常明确包含着正确的权利人信息，不易发生难以确定和查找权利人的情形。
“孤儿作品”问题挑战着著作权制度。著作权是一种排他权，属于民事权利体系中的绝对权。权利人就复制、传播等特定行为上的利益享有专有权，他人不得侵害。基于绝对权理念，他人若要复制、传播作品，需要事先取得权利人许可，但问题在于，权利人难以查找或者不易确定，这就导致两种结果：他人要么冒险侵权，未经许可使用；要么受法律之约束，放弃使用。前者将导致大规模侵权，后者将阻碍作品的传播和利用，这两种结果都非著作财产权制度架构的初衷。正如国外学者所言，“‘孤儿作品’也对整个版权体系的合法性构成挑战，其原因在于，任何无法找到大部分权利人的财产体系几乎肯定会破裂”。[4]“孤儿作品”问题是当代版权法面临的主要挑战之一，[5]被认为是“版权制度需要调整解决的最为显著的失败”。[6]
