网络文化、大规模数字化与“孤儿作品”问题的凸显
“孤儿作品”是当代版权制度的内在问题，隐身于当代版权制度之中百余年，在信息网络和数字化时代得以凸显。
首先，信息网络技术的发达，使得数字化作品呈爆发式增长。移动互联网的普及更使得几乎人人都成为网络用户。随着自媒体的发达，网络创作非常繁荣。网络是一个自由创作、多元创作的大平台。在网络上，每天诞生着大量的文字作品以及短视频、图像等。由生活印象可知，大多数字作品均不存在足够的权利人信息或元数据。在文字作品上，作者可能署上假名或网名；在短视频和图像上，可能根本就不存在权利人信息。即使作者在数字作品创作时添加了元数据，他人在复制或传播作品过程中可能删除了权利人信息数据。在“未经许可、不得使用”的财产权规则下，这些作品的利用和传播受到很大的牵制。
其次，信息网络的发达，大大提高了作品的传播和利用效率。有别于著作权法奉行的排他性文化，互联网奉行互联互通和开放获取的理念。知识共享工程在网络时代的诞生就是这种理念的体现。著作权的“排他性文化”和互联网的“开放获取文化”存在着一定的冲突。[7]这种文化冲突实际上潜伏在网络著作权诸多问题的背后，在“孤儿作品”问题上也不例外。著作权法并不反对互联互通、开放获取，只是增加了权利人的许可要求，以保障权利人对其作品在网络上的利用的控制。[8]未经许可、不得传播，有着财产权原理的支撑，看似天经地义。然而，现实之中还存在着大量的“孤儿作品”，权利人的许可要求成为“孤儿作品”利用和传播的障碍。在排他文化和获取文化这两种文化冲突之下，前者在著作权法中根深蒂固，占据主导地位，但这会影响互联网时代的作品传播效率，冲淡了技术带给人类的好处。
再次，大规模数字化导致了“孤儿作品”问题的爆发。在前网络时代，作品的传播和利用难以达到规模化程度，“孤儿作品”难以利用的问题存在于零星的个案之中，并未形成制度层面的困境。数字技术的发展使得作品的数字化乃至大规模数字化利用成为可能。大规模数字化与信息网络传播的迅捷相互作用，导致了“孤儿作品”问题集中爆发。美国关于这一问题的讨论肇始于谷歌数字图书馆案。谷歌数字图书馆一开始采取了“选择退出”的版权使用策略，如果版权人不想其作品被收录和数字化，需要主动通知谷歌，即“选择退出”，这一策略有助于解决“孤儿作品”的利用难题。然而，这种策略颠倒了传统财产法上的使用者联系权利人并取得许可的基本理念，引发极大争议。纵观世界，目前的著作权法仍然坚守权利人本位主义，不允许他人未经许可使用，即要求利用者获得权利人的事先许可，否定了“选择退出”的存在空间。在大规模数字化面前，孤儿作品的版权利用困境得以凸显和加剧。
总之，“孤儿作品”版权利用困境的形成不仅具有法律制度上的深层次原因，还有技术上的因素。在困境的产生上，存在着法律和技术的互相作用。那么，是否也可循着法律和技术的互动之路去探索其解决方案？本文拟认为存在这种可能且最为有效。在探讨技术与法律互动之下的解决方案之前，下文将先行分析“孤儿作品”利用困境的主要解决方案及其存在的瓶颈。
既有的解决方案及其瓶颈
“孤儿作品”问题是一个具有全球共性的当代版权法难题，包括中国、美国、欧盟在内的主要国家或地区都在致力于解决这一难题。其解决方案呈现出三大模式：（1）肇始于加拿大，并被我国《著作权法》修订草案采纳的准强制许可模式；（2）美国曾经提议的权利救济限制模式；（3）欧洲已经实施的有限例外模式。
第一是准强制许可模式。与专利法不同，一般意义上，著作权法并不存在强制许可制度。然而，为了解决“孤儿作品”的特殊问题，有些国家引入了针对这一类特殊作品的强制许可规则。在“孤儿作品”利用的准强制许可模式上，加拿大堪称鼻祖，早在1988年版权法第77节中就针对孤儿作品规定了准强制许可。[9]在这一模式下，首要规则是使用者进行查找权利人的合理努力。在申请人证明其已经进行这一合理努力之后，加拿大版权局才会授予使用“孤儿作品”的许可。加拿大版权局需要事先设定许可使用的条件等条款。经过长期实践，加拿大“孤儿作品”利用的准强制许可规则已经较为完善。
我国《著作权法》修改草案也朝着准强制许可模式前行。国务院公开征求意见的《著作权法》（修订草案送审稿）第51条第1款规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。”[10]这一规则的关键要素也是“尽力查找”，并且需要使用者向指定机构申请，指定机构也应当对是否满足了“尽力查找”的前提条件进行认定，其判断标准有待进一步明确，这些要求是否可行也有待实践检验。
第二是权利救济限制模式。2006年，美国版权局提出《孤儿作品法案》（草案）。[11]根据此草案，一旦使用者满足了合理勤勉查找权利人的门槛要求，在查找无果的情况下，使用者可在未经许可的情况下使用“孤儿作品”。如果权利人复出并主张侵权，在侵权诉讼中，权利人的救济将受到限制。美国2006年《孤儿作品法案》在第109届美国国会中被撤回。2008年4月，新的2008年《孤儿作品法案》在美国众议院和上议院中被先后提出。[12]2008年《孤儿作品法案》延续2006年《孤儿作品法案》，并增设了若干引人瞩目的新条款。比如，2008年《孤儿作品法案》的众议院版本引入了一个“使用通知”要求，即要求孤儿作品的使用者向版权登记处提交“使用通知”。[13]美国2008年《孤儿作品法案》在2008年9月26日由上议院一致通过，然而却未在规定期限内获得众议院通过。因此，美国的“孤儿作品”解决方案仍是一个未决问题。美国版权局仍在继续审查“孤儿作品”版权问题，其更加关注的重点是大规模数字化背景下“孤儿作品”的利用问题。[14]寻找“孤儿作品”的解决之道是“美国国会的一个主要目标以及美国版权局的一项优先任务”。[15]美国版权局2015年关于“孤儿作品”和大规模数字化的专门报告仍在推动“孤儿作品”相关的版权法改革。[16]
