在关键的许可问题上,美国方案采取对许可要求的摒弃。使用者只要满足了勤勉查找义务即可使用“孤儿作品”,无需获得事先许可。美国版权局并不赞同要求使用者提前支付许可使用费并存放于指定的托管账户的建议,也不赞同对使用者的登记注册要求。[17]美国式的方案在一定程度上倾向于使用者。使用者需要满足的无非是勤勉查找要求,之后无须事先缴纳许可费,这在一定程度上消减了利用“孤儿作品”的麻烦程度。
与前一模式相同的是,美国《孤儿作品法案》的关键也在于勤勉查找要求。然而,勤勉查找要求的效果有别于准强制许可模式。在美国方案中,勤勉查找义务的满足将导致使用者在侵权诉讼中获益,权利人可获的救济将会受到限制。[18]而在准强制许可模式下,勤勉查找是获取“孤儿作品”利用许可的前提条件。
第三是有限例外模式。著作权的限制与例外具有三步检测法的基本要求。他人未经许可使用“孤儿作品”,无法在普遍意义上成为例外。然而,针对公共文化机构而言,却可能构造一套专门的有限的例外规则。
“孤儿作品”问题与数字图书馆建设密切相关。在数字图书馆建设问题上,美国采取的方案是由市场力量自发解决,而欧洲却在很大程度上依赖于公共秩序。在强调“文化遗产”观念之下,为了保护欧洲文化遗产,欧洲委员会创设了一个公共数字图书馆(Europeana)。政府在数字图书馆建设,以及更广意义上而言的保护文化遗产中,应当扮演什么角色,对之的态度和答案导致了不同模式。为了便利查找权利人,欧盟曾尝试建立欧洲层面的版权信息数据库,最为显著的工程即是权利信息和孤儿作品的公开登记处(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works,简称ARROW)。建立官方数据库、权利处理中心和官方资助的数字图书馆都是政府资助的官方行动。美国和欧洲在对待数字图书馆的态度上呈现出两种不同的态度和策略,这也反映了两个法域的法律传统上的差异:相信私序还是倾向于公共秩序。[19]
与保护文化遗产、以公共力量推进数字图书馆建设的行动一致,欧盟在“孤儿作品”的利用方案上也是着重解决公共文化机构的使用问题。2012年10月25日,欧洲议会和理事会颁发了《关于孤儿作品的特定允许使用的2012/28/EU号指令》(以下简称《孤儿作品指令》)。[20]欧盟以文化遗产保护为理论依据,为公共图书馆、教育机构和博物馆以及档案馆等公共文化机构在实现其带有公共利益的任务中使用“孤儿作品”打开了一个很小的例外空间。欧盟对“孤儿作品”问题采取的是部分解决的方案。欧盟《孤儿作品指令》的利用框架也是建立在事先的勤勉查找基础上。在公共文化机构满足勤勉查找要求之后,其对“孤儿作品”的利用就成为版权保护的例外。
由上可知,关于“孤儿作品”的不同解决方案都纳入了勤勉查找要求。勤勉查找要求已然是“孤儿作品”解决方案中的核心规则。在所有制度方案之中,勤勉查找要求是“孤儿作品”利用的前提条件。在满足这一要求之后,通常会在此基础上建立一个孤儿作品数据库,并采取强制许可、责任限制或版权例外等不同路径来促进此类作品的利用。勤勉查找要求不仅是各种解决方案共同采纳的前提条件,它还成为“孤儿作品”定义中的关键要素。因在其定义中,往往包含或预设着勤勉查找的要素。勤勉查找权利人的要求成为界定“孤儿作品”的关键所在,成为确定“孤儿作品”地位的前提。
勤勉查找要求亦是“孤儿作品”解决方案的瓶颈所在。勤勉查找要求成了“孤儿作品”有效利用和传播的障碍。勤勉查找权利人这一要求给使用者施加了较高的查找成本,阻碍着“孤儿作品”的利用,变成大规模作品数字化工程的绊脚石。
勤勉查找要求的问题在于其查找成本和认定成本较高。“勤勉查找”的判断和认定至关重要。勤勉查找由使用者承担,使用者可否自行确定是否达到了勤勉查找的程度和满足了此项要求?答案是否定的。首先,自己作为本人行为的判断主体,难免有失公允。其次,自己作为判断主体会产生实践中的不一致性和不确定性,不仅可能导致大量潜在纠纷,还会影响人们的行为预期。退而求其次,法院或行政机关等公共权力机构作为勤勉查找的判断和认定主体,成为一种选项。既有的不同解决方案将勤勉查找的判定主体配置给法院或行政机关等不同部门,但造成相同的问题:公共权力机构介入判断将产生新的成本——运作成本,这也是勤勉查找要求的附带成本,是一种对社会施加的成本。
将是否满足勤勉查找义务的标准,留由公共权力机构的监督和判定,运行成本较高,最终导致的是制度的运行效率低下,制度的预设目标难以实现,在准强制许可模式下尤为如此。政府部门需要对申请使用者是否满足勤勉查找要求进行审查,这成为“孤儿作品”利用尤其是大规模利用的绊脚石。更为根本的是,如果勤勉查找成为“孤儿作品”定义中的一个要素,那么,勤勉查找义务满足与否的认定之困难,必将阻碍“孤儿作品”特殊地位的确定,进而影响其使用。
在实践中,勤勉查找是一项沉重又繁琐的任务,而其界定则需要第三方权威机构承担,费时费力,成本昂贵,这会阻碍“孤儿作品”的有效利用。实证研究表明,通常情况下,它过于繁琐,以至于妨碍了作品的权利清理,对于大规模数字化项目更是如此。例如,卧帕拉(Anna Vuopala)向欧盟委员会提交的报告指出,对于文化机构而言,与权利清理相关的交易成本很高,在大规模数字化中,小部分作品的权利清理往往阻碍着作品的数字化和在线访问。该报告举例,奥地利一所大学图书馆根据一项法定限制,将1925年至1988年的20万篇博士论文进行了数字化,但无法提供在线访问,原因在于权利清理所涉的交易成本过高。这些博士论文数字化的成本是15万欧元,而权利清理的交易成本估计是数字化成本的20-50倍之多。[21]
我国和美国的“孤儿作品”解决方案都在提议之中,尚未实施。就已经实施的代表性国家或地区来看,首先,准强制许可模式成效不佳。中心化、机构化的强制许可模式成本昂贵,很难实现激活和解放“孤儿作品”的目的,其关键和瓶颈在于勤勉查找及其认定的繁琐。其次,就欧盟的“孤儿作品”利用有限例外制度而言,效果也不理想。欧盟的“孤儿作品”数据库仍然较为有限,一方面因为其本身建立的就是一种有限例外制度,另一方面也因为在有限例外制度之下,仍然需要满足勤勉查找要求,需要权威机构对之进行判断和认定,费时费力,阻碍着制度功能的发挥。
概言之,勤勉查找要求产生的查找成本和附带的认定成本阻碍着任何关于“孤儿作品”问题的解决方案成功施行。有鉴于此,结合区块链技术的发展,本文提出一个基于去中心化技术结构的注册体系,这一注册体系由用户主导,而不是由中心化的行政机构主导。区块链技术的引入将有助于实质性解决其中的认定成本或机构运行成本问题。