【摘要】失信惩戒是社会信用体系建设中的重要抓手，在社会主义市场经济建设中发挥着重要作用。然而近年来，失信惩戒措施有被滥用的趋势。信用有边界、失信惩戒制度的适用也有边界。为此，应将失信惩戒进一步法治化，通过立法、司法、执法活动厘清其制度边界，有效遏制信用惩戒泛化的乱象，使失信惩戒机制更好地发挥其对经济建设与社会发展的促进作用。
【关键词】失信惩戒 法治化 信用制度
【中图分类号】D920.5 【文献标识码】A
近年来，我国对改善营商环境、打造诚信社会越来越重视，社会信用体系建设不断推进，作为有效治理手段的失信惩戒的适用范围也越来越广。自2014年印发《“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录》以来，失信惩戒措施在建立健全褒扬诚信、惩戒失信的机制，大力推动诚信建设方面取得了显著效果。无论是“黑名单”还是具体的出行、消费、从业限制，都对公民权利与自由起到限制的作用，而来自公权力或第三方信用服务机构的评价，对“老赖”具有较强的威慑力，能够促使一部分失信人很快履约。
然而人们也发现，失信惩戒的范围有不断扩大的趋势，从法院被执行人的失信行为，到金融机构客户的失信行为、乱扔垃圾、恶意跳槽、逃缴水电和煤气费、高铁逃票、进食、霸座，乃至上访、不献血等，在不同地区皆被列入了失信惩戒的范畴。特别是继去年“献血加信用分”引起热议后，随着社会信用创新按下“快进键”，部分地区不同程度地出现惩戒过头、信用滥用等乱象，一些地方的信用建设仅靠文件驱动，用“文件落实文件”；还有些地方将上访、招商纳入信用评价，失信惩戒成了包治百病的“万金油”“万能药”，造成了一系列负面影响，导致失信“黑名单”认定和实施失信惩戒措施的泛化和扩大化。
失信惩戒是一把“双刃剑”，运用不当，会导致公民个人的隐私权与信息权、名誉权受损，个人消费与行动自由遭受不当限制，给日常生活和工作带来不便；对企业而言，将严重影响企业日常的生产经营，甚至导致其破产。如果监管者过于迷信失信惩戒的作用，则容易形成路径依赖，其本质是一种“懒政”。为此，要确定失信惩戒制度的边界并在适用中“去口袋化”，补齐信用体系建设短板。
明晰失信惩戒的制度边界，健全和规范信用惩戒
近期，国家发展改革委、人民银行会同有关部门研究起草了《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复 构建诚信建设长效机制的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《指导意见》（征求意见稿）），向社会公开征求意见。由于我国开展信用体系建设的时间不长，相应的规则体系仍需要完善，《指导意见》（征求意见稿）明确，“要注重借鉴国际经验，既立足我国国情，又充分参考国际惯例，在社会关注度高、认识尚不统一的领域要慎重推进信用体系建设，推动相关措施与国际接轨”。这是一种开放包容而又务实审慎的态度，值得肯定。
首先，要明确总体思路。《指导意见》（征求意见稿）提出了“依法依规、全国统一、审慎适度、保护权益”的总体思路，应该说，这一总体思路清晰、全面，符合当前经济和社会发展的实际需要。其中，“依法依规、全国统一”是形式要件，而“审慎适度、保护权益”是实质要件，对这八个字的理解与准确适用，将直接影响失信惩戒的适当性和精准性，特别是对“适度”的把握、保护权益与维护市场秩序之间的平衡点，一方面要通过法律法规加以体现，另一方面要通过执法、司法活动中适度的自由裁量来实现，其背后是对失信惩戒机制的专业化知识、监管力度与温度的融合。
其次，要在信用体系建设中摆正政府与市场的关系。以征信市场为例，我国究竟是采取法国式的“政府主导型”征信市场，还是德日式的“混合型”征信市场，这两种模式各有利弊，未来需要通过实践检验，选择最适合我国国情、社情、民情的发展路径。但是要注意不能滥用失信惩戒，不能通过使其“口袋化”去解决监管部门执法能力与执法资源滞后的问题。
再次，要明晰失信惩戒的制度边界。失信惩戒也被称为“信用惩戒”，广义的包括民事、行政、刑事所有涉及恶意违约毁约、欺诈、背信的行为的处罚，这些民事、行政、刑事责任本身可以说是一种失信惩戒。狭义的失信惩戒是指由信用市场各授信主体共同参与，以企业和个人征信数据库记录为依据进行的信用记录和信用信息的公开活动，是信用管理体系中的重要组成部分。其目的是降低市场交易中“信息不对称”程度，约束社会各经济主体信用行为的社会机制，通过经济手段和道德谴责手段并用，惩罚市场经济活动中的失信者，将有严重经济失信行为的企业和个人从市场的主流中剔除出去，净化市场环境。其威慑力和惩罚力度不容小觑。也正因如此，失信惩戒的边界是否清晰、实体与程序的正当性是否具备显得尤为重要。失信惩戒制度的边界，既有显性的，更有隐性的，它需要监管者和其他实施主体高度的专业性和审慎性。政策与法律制定出来后，能否被很好地贯彻落实，关键在人。这里的人，既包括监管执法部门、司法机关的人，也包括第三方信用服务机构中的人。只有这些机构本身是独立、科学、客观、公正的，才能保证征信信息的客观性以及失信惩戒的公正性。
失信惩戒制度的形式边界是“依法依规开展失信惩戒”。《指导意见》（征求意见稿）第五条对此作了专门规定，具体包括依法依规确定失信惩戒措施、确保失信行为与惩戒措施过惩相当两部分内容。“依法依规”首先应当依照宪法，特别是其中有关公民基本权利和义务的规定。同时，要落实对这些规定的审查机制，确保其为“良法”。从形式上看，失信惩戒要于法有据，不能“用文件落实文件”；从实质上看，失信惩戒的依据不仅应当合法合规，而且应当合情合理，即属于“良法”，才有可能“善治”。
失信惩戒制度的实质边界，是惩戒内容合理、适当、可行。符合立法的合目的性、行政处罚法定、一事不再罚、关联性等法治精神的要求，宽严适度，在民法上不违反公平原则，在行政法上不违反比例原则，在刑法上不违反罪责刑相称原则，在程序上遵循正当程序原则。失信惩戒需要充分考虑失信行为发生的领域、行业、地区、情节轻重、影响程度等，严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施，切实保护信用主体合法权益。
最后，要把握好失信惩戒的“度”，做到“过罚相当”或“过惩相当”。这里的“过”，既包括失信行为的性质和严重程度、失信行为人所造成的客观损失、所负实际债务的具体数额，也包括行为人主观恶性的大小。“相当”，指要按照合法、关联、比例原则，依照全国统一的失信惩戒措施清单，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。具体到个案，无论是司法还是执法活动中，首先都应当对失信行为的法益侵害性/社会危害性、失信行为人的主观恶性进行充分评估，遵循主客观相一致原则。换言之，失信行为人必须确实存在着可谴责性、不具备作出守信行为的期待可能性，“法律不强人所难”。例如，根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》以及最高人民法院《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，人民法院有权限制失信被执行人以其财产支付子女入学就读高收费私立学校。但是，若因被执行人失信而剥夺其子女就读所有高等院校的权利，就失之过严，对其子女也不公平。这种“株连式”失信惩戒尽管可能有效，却因违反责任自负原则，有违法治精神，被“株连”的人在某种意义上具有“人质”的性质，应当慎用。
要真正做到失信惩戒的“过罚相当”，需要厘清信用信息的边界、失信行为认定的依据、严重失信名单的认定标准，对认定和适用失信惩戒的权力进行制约。不仅在政策上，而且除极个别的特殊情况可以由部门规章进行规定以外，将行政机关掌握的特定行为信息纳入公共信用信息要严格以法律、行政法规或者国务院决定和命令为依据，并按照全国统一的公共信用信息目录管理。关于失信行为的认定依据，《指导意见》（征求意见稿）第四条规定了严格限定严重失信名单设列领域范围、严格规范名单认定标准、严格履行名单认定程序等，也为失信惩戒提供了更为清晰、合理、可行的依据。由于失信惩戒措施中的主要手段是公布“黑名单”和从业限制，这两种手段皆具有一定的行政处罚性，未来应当考虑给失信惩戒一个明确的法律地位，可以考虑将其纳入《行政处罚法》，作为行政处罚行为加以规制。
审慎适用信用联合惩戒手段
诚然，启动联合惩戒一般都有多个部委的联合发文，属于部门性规章层级，通过使失信者承担“一处失信、处处受限”的不利后果，迫使其履约，具有正当性与有效性。然而，“处处受限”是否符合比例原则、适用情形是否符合国务院印发的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中所指的“严重失信主体”，适用的对象是否只限于失信经济主体自身（自然人或法人），都需要结合个案，秉承审慎适度、保护权益的原则进行把握。
要处理好失信惩戒与其他处罚手段的关系，特别是与刑法中职业禁止、禁止令、《电子商务法》等法律中的“信用公示”制度的衔接，打好“组合拳”，既不要留下空白，使得市场主体钻法律空子，也不应当重复评价、一错/罪二罚，那样就违反了“禁止双重危险原则”。
信用信息的搜集、使用、处理、保存、认定需要以信息安全和隐私保护作为基础。征信部门或企业的征信核心竞争力是数据依法获取能力，因此，无论是征信部门还是企业，对数据信息，该保密的保密，该共享的共享，打通数据壁垒，防止出现“数据孤岛”现象。《指导意见》（征求意见稿）第十三条明确了加强信用信息安全管理、加大个人隐私保护力度的具体措施与责任追究机制。未来有关信息安全和隐私保护的具体适用，还应当结合《网络安全法》、知识产权法律、《电子商务法》《反不正当竞争法》以及新出台的《民法典》、未来的《数据安全法》《个人信息保护法》的规定进行更为精准的保护。
在数字经济时代，失信惩戒机制可以更好地发挥作用，但是这种作用发挥的前提是前述的法治原则，需要信用制度本身的不断完善，相关配套法律的跟进、协调以及正当程序理念的强化，更需要在实践中各部门、机构、组织的审慎适度意识与协同创新。
诚信社会建设需要多管齐下、社会共治。社会成员（包括自然人与企业）不诚信或大范围失信，有其复杂的经济和文化背景、就业与社会保障制度、道德观念等多方面的原因，不是失信惩戒就能够解决所有不诚信问题，就能建立起诚信社会的。要营造诚信环境，失信惩戒是必要的但不是充分的手段。商务诚信与政务诚信、社会诚信、司法公信都是信用体系建设的重点领域，缺一不可。未来需要从观念上破除对失信惩戒特别是对联合惩戒机制的迷信、路径依赖，不能泛用，更不能滥用失信惩戒，要对失信惩戒的适用进一步法治化，通过构建以信用为基础的新型监管机制，加快推进公正、公平、人性化的信用监管，实行社会共治，营造良好的营商环境。
（作者为北京外国语大学法学院教授、博导，电子商务与网络犯罪研究中心主任）
【注：本文系北京外国语大学二十国集团研究中心项目“二十国集团互联网企业反贿赂反洗钱合规：国际评价及展望”（项目编号：G2020201001）的阶段性成果】
【参考文献】
①《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复 构建诚信建设长效机制的指导意见（征求意见稿）》，国家发展改革委门户网站，2020年7月22日。
责编/银冰瑶 美编/杨玲玲
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