【摘要】从世界范围来看，专利权刑法保护的立法模式主要可分为三种。通过对国内外三种专利权刑法保护的主要立法模式进行比较分析，我们认为重点保护立法模式可作为过高的惩罚性赔偿之补充。因此，我国采用的单一保护立法模式具有一定合理性，但也需要考虑本国专利权交易成本的高低，将刑法保护作为一种有益的补充。
【关键词】专利权 刑法保护 立法模式 经济分析 【中图分类号】DF6 【文献标识码】A
从世界范围来看，专利权刑法保护的立法模式主要有以下三种：
其一，将所有侵犯专利权的侵权行为犯罪化的全面保护模式。此种保护模式是将所有专利法中所列举的侵权行为类型都予以犯罪化，代表国家是日本。其二，将“故意侵权”的情况犯罪化，其余由侵权法处理的重点保护模式。以德国为代表，德国《专利法》第142条对于侵害专利权的故意行为进行了特别规定，除涉及特别公共利益外，经告诉才予以追究。其三，仅将假冒专利行为犯罪化的单一保护模式。这是很多国家刑法都采用的一种模式，具有代表性的是我国及美国。《中华人民共和国刑法》第216条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此种立法模式将假冒专利行为视为最严重的专利侵权行为，并根据相关情节，将这一行为类型犯罪化，其他专利侵权行为则由专利法规及侵权法规予以规制。
三种专利权刑法保护立法模式之剖析
第一，对全面保护模式的批判。专利权存在的意义在于能够为发明创造提供某种激励或诱因，故专利法在本质上是一种激励机制，同时，它所提供的诱因必须是一种有经济效率的诱因。为了提供这种诱因，如何“界定权利”是专利权立法首先需要解决的问题。接下来要考虑的问题就是“权利的保护”，对于究竟是通过侵权法，还是通过刑法来保护，或是双管齐下来进行保护的问题，笔者认为，专利权的界定与保护具有密切的关联，甚至可以说是“一体两面”的关系，因此，我们要在专利权设定与保护的关系中去探索专利权保护模式选择的问题。
一方面，专利权是授予权利人对特定的技术方案（本质上是一种思想）的独占权，而思想是无形的，其权利的边界就会模糊；另一方面，专利的权利范围依赖于权利要求书的文字描述，文字描述的特点决定了只有在很少的情况下权利要求才会是足够清楚的。因此有必要通过行政裁决或侵权诉讼进一步明晰专利权与周边技术方案的界限问题。
基于专利权的“权利界定”与“权利保护”的特殊关联，我们在选择专利权的保护模式时，就不能人为地割裂两者。首先，就权利界定而言，刑事诉讼程序比民事及行政诉讼程序成本更高，并不是一种符合经济效率的选择。其次，就权利保护而言，过高的威慑可能会使很多潜在的发明人为避免触犯刑律而变得过于谨慎，这不仅遏制了那些无效率的专利侵权行为，也阻截了那些有效率的技术改进行为，实质上等于变相扩张了权利要求书中所描述的技术方案的范围。再者，由于诉讼程序不仅承担着保护职能，也承担着权利界定职能，故而会造成权利要求书范围的明确化程度不仅依赖于描述的清晰度，也一定程度上依赖于专利权人的起诉意愿之高低，民事诉讼中侵权人的损害赔偿交付给专利权人，而刑法中的罚金或徒刑都不会使专利权人获得直接的补偿，因此，比较而言，侵权损害赔偿赋予了专利权人通过民事诉讼维护专利权更多的诱因，这也就意味着通过侵权法来实现权利范围明确化的可能性更大。综上，全面保护模式看似保护的力度很大，但这种保护模式是低效率的。
第二，对重点保护模式的评价。在无过失的情况下，行为人只能通过在预防措施上投入成本以降低发生意外的可能性。故，无过失的专利侵权行为，属于供给没有弹性的情况，采用一般赔偿即可让惩罚低于所造成的损害。对于故意侵权行为而言，惩罚性赔偿就能阻遏之。因此，侵权法较有效率的选择是：对无过失专利侵权行为可适用一般性赔偿；对故意的专利侵权行为可适用惩罚性赔偿，但数额也不宜过高，否则会产生原告的寻租行为。
那么，对于我们是否有必要将一部分“故意的专利侵权”行为犯罪化的问题，笔者认为，将“故意的专利侵权”犯罪化必须存在两个前提：一是受害者欠缺足够的资源提起诉讼；二是如果违法者没有偿付能力，受害者就没有提起诉讼的诱因，必须由检方起诉。对于上述第一个前提，笔者认为并不存在，因为资源不足的受害者可以将自己的求偿权转让给更有能力提出诉讼的人，在专利领域完全可以通过专利权转让、专利信托以及专利保险来解决这一问题，而无需将之犯罪化。对于第二个前提，只有在把惩罚性赔偿数额定得过高而导致违法者没有能力支付时，受害者才没有提起诉讼的诱因，必须由检方起诉。因此，将专利故意侵权行为犯罪化也仅是侵权法上惩罚性赔偿的一种补充。
第三，对单一保护模式的反思。“假冒专利”行为实质上是一种市场混淆行为，是通过对专利标识、专利号、专利证书、专利文件的假冒使用，让公众把未被授予专利权的技术或设计误认为是专利技术或专利设计的行为。即使行为人假冒的是他人有效专利，实际上也并没有侵犯他人的专利权，因为专利权是对某种技术方案或构想的独占，专利标识、专利号、专利证书等只不过是专利权的外在表征而已，行为人往往以“假”乱真，并没有非法实施他人的专利技术，其伪造专利标识或专利证书投入成本不大甚至很少，当我们稍加提高预期刑罚，就能遏止很多罪案的发生，因此，专利假冒行为属于供给弹性极大的情形。与之相对应，专利侵权行为则是非法实施他人专利的行为，是以“真”乱真，此种行为的投入成本常常很大，即使我们小幅度增加预期刑罚，也很难劝止行为人，因此，该种行为属于供给弹性极弱的情形。
《中华人民共和国刑法》第216条实际上承继了《中华人民共和国专利法》第63条中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，设立了“假冒他人专利罪”。该罪所侵犯的法益并不是专利权，而是国家专利管理制度，该罪的行为性质也不是一种专利侵权行为，而是一种行政违法行为和民事欺诈行为。有的学者认为，假冒专利行为侵犯的是所谓的“专利标注权”，然而，专利标注权并不是一种独立的权利，它仅仅是作为一种权利存在的表征。专利假冒行为本质上是一种与专利的立法目的相违背的违法行为，不论其在市场上的交易成本多少，都是法律所反对的行为，因而无需考虑其是否符合经济效率，同时，由于此种情况制止犯罪行为的边际成本偏低，所以许多国家将专利假冒行为规定为犯罪。
他山之石对我国专利权刑法保护的立法启示
专利权刑法保护的谦抑性。对于专利权的刑法问题首先应该是解决立法谦抑性问题，即在什么情况下才确有必要通过刑罚手段来保护专利权，如果不能很好地解决这一问题，则会导致我们习惯性认为刑法是保护专利权最有力的手段。同时，谦抑性原则也是罪行法定原则在刑事立法过程中的基本要求，因而专利犯罪的刑罚权不能随意扩大。
专利权的动态性与刑法的稳定性。首先，专利权是一种动态的权利，权利的有无及其价值的大小会随着科学技术的进步、市场环境的变化以及政策导向的调整而发生变化，因此，专利权的价值是非常不稳定的，这与刑法的稳定性构成了一种矛盾。其次，专利权作为一种私权，它只有在上升为一种刑法意义上的法益或者社会秩序时，即已经表现为一种具有某种重要性和基础性的社会关系、经济秩序时，才能涉及到扩大刑罚处罚范围的问题。再次，有些学者提出的通过单行法中的附属刑法来实现专利权刑法保护的方式也值得商榷，因为在专利权保护的过程中很多单行法是随着科技进步、社会需求的变化不断出现新型知识财产形式而被设立，使得专利法本身具有较强政策导向性，在很多新型知识财产还无法通过法律将其权利化，但同时又需要某种程度的保护时，我们只能以某种过渡的手段，例如条例或规章暂时保护其利益，以便随时做出必要的调整。而以条例或规章形式存在的有关知识财产保护的单行法因为没有刑事立法权，其无法附属于刑法。同时，即使单行法是以法律形式颁布，也可能因其还无法实现权利化，权利边界还很模糊，导致附属刑法的规定不仅会增加诉讼的负担，还会增加审判的难度。所以，作为一种知识财产应该首先实现权利化，再由一种相对稳定清晰的法定权利上升为一种需要刑法保护且重要的基础性社会秩序或经济秩序，我们才能考虑要不要扩大刑罚处罚范围的问题。
专利权刑法保护的效率考量。权利的保护需要成本，尤其是刑法保护，这绝不仅仅是保护的正当性问题，更是资源投入和财政支持的问题，因此，对专利权的刑法保护必须做效率考量。从法经济学的角度分析，合同法与侵权法对财产的保护是一种补偿法则，刑法保护则是一种财产法则。拥有某物的补偿权利，意味着取走某物之人应负有赔偿之责。财产权利则意味着取走之人应受到惩罚。大体而言，补偿法则是“赔偿等于损害”，而财产法则是“赔偿高到足以产生吓阻”。如果某个国家专利权的交易成本非常高，且通常高于普通的民事诉讼成本，则可通过补偿法则来阻止那些不符合经济效率的专利侵权行为，也让那些符合经济效率的侵权行为通过民事诉讼达成一种非自愿性的交易，这样就以较低的诉讼成本实现了较高价值专利权的非自愿性交易，节省了市场上较高的交易成本，这实质上是一种通过法院来配置权利的方式。而如果专利权的市场交易成本不高，并且明显低于普通民事诉讼成本，则借助法院的权力进行资源配置就是无效率的，我们应该借助财产法则，即刑法，进行有效率的威吓，尤其对那些恶意侵权且具有一定商业规模的专利侵权行为予以更严厉的处罚。知识产权法中存在禁令（包括临时禁令和永久性禁令）和惩罚性赔偿制度，这些制度都能起到禁止和威慑作用，与刑罚的功能具有一定的重合性。同时，刑事诉讼中为了保护被告人的权利，往往规定了更加谨慎的程序要求，比如赋予被告人更多的防御性诉讼权利、证据以及对证明活动采用更高的标准和要求等，因此，民事诉讼的成本一般明显低于刑事诉讼的成本，在达到相同效果的情况下，采取民事禁令和惩罚性赔偿可以节省相当大的诉讼成本。
综合以上分析，我国所采取的单一保护模式与全面保护模式相比，其实更符合经济效益原则，也更有利于专利法立法目的的实现。重点保护模式亦有值得借鉴之处，尤其是对于故意侵权并具有一定商业规模的侵权行为予以犯罪化是有必要的。
（作者为长春理工大学法学院副教授，吉林省教育厅知识产权重点研究中心主任）
【参考文献】
①闫文军：《专利权的保护范围》，北京：法律出版社，2018年。
②李兰英、高扬捷：《知识产权刑法保护的理论与实践》，北京：法律出版社，2018年。
③[美]大卫·D·弗里德曼著、徐源丰译：《经济学与法律的对话》，桂林：广西师范大学出版社，2019年。
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