摘 要:数字经济时代，平台经济成为经济社会发展的重要支撑，而数据作为一种重要的生产要素，其价值越来越被重视，围绕数据的平台经济垄断现象也不断增多。为此，应当积极适应平台、数据、算法三维经济结构，设置与平台经济相适应的事后监管机制，创新相关市场界定方法，依据相对优势地位理论和规制路径重构反垄断法律法规，进而形塑良性的数据治理体制机制和数据治理体系，推动平台经济健康安全发展。
关键词:平台经济 反垄断 三元融合 数据垄断
【中图分类号】D992 【文献标识码】A
2020年12月11日，中共中央政治局召开会议分析研究2021年经济工作，其中特别提到了要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。近些年来，平台经济在给人们生活带来便利的同时，也使得数据逐渐成为一种重要的生产要素。随之一些围绕数据的垄断现象开始逐渐出现，这加剧了企业竞争优势、行为的限制竞争效应，引发了一些掌控数据的企业滥用关键投入要素、实行封锁与排除数据的行为。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，直指平台经济中的排除、限制竞争行为。
平台竞争对反垄断法的挑战
平台经济的全球化推动了竞争问题的国际化趋向。就平台数据竞争问题， Microsoft、Google、Facebook、Amazon、Apple 等掌握数据及应用的大型平台已经被多个国家的竞争执法机构调查和处罚。平台的市场特性和自身特点，使得数据驱动的平台竞争案例在反垄断法的适用上产生相当的疑问，国际组织及部分国家开始对平台经济引发的反垄断法问题展开探讨，通过个案的累积开始逐步进行法律层面的修订，我国在这方面也进行了一些探索。
比如，在阿里巴巴滥用市场支配地位案中，执法机关运用传统反垄断分析框架，通过供求替代分析工具界定相关市场，依据《反垄断法》第十八、十九条认定其平台市场支配地位；同时，针对《反垄断法》第十七条规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”这一滥用市场支配地位行为，分析其排除、限制市场竞争的行为和损害。考虑到平台经济双边市场的跨边网络效应、锁定效应、正向反馈效应，以及平台运用规则、算法进行流量控制、生态化布局等特点，在平台经济中应给予相对人提出正当理由的一定空间。在反垄断从工业经济转向数字经济的关键时期，本案反映了中央强化反垄断和防止资本无序扩张的决心，也为近期出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》中典型的“二选一”认定，以及我国《电子商务法》第二十二条、三十五条的垄断行为的司法规制起到引导作用，是优化竞争环境，鼓励数字平台做大做强，增强国际核心竞争力的重要迈步。
平台经济反垄断法律法规有待完善
首先，2020年12月召开的中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作的八项重点任务之一。该会议指出，“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”；“要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范”；“要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为”。但目前关于平台经济的反垄断法律法规，有部分是沿用或参照数字经济领域的，对于平台经济领域相关概念界定不够准确，针对性较弱，规范力度相对不足。
其次，在平台经济领域，作为特别法的《电子商务法》是全世界范围内较早的规制平台竞争的条款之一。其中的第22条、第35条规定电子商务经营者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争；不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。这些法条具有一定的进步性和前瞻性，可以为加强平台经济反垄断工作、完善平台经济反垄断法律法规提供重要借鉴。
最后，《关于平台经济领域的反垄断指南》是世界上第一部针对平台经济的系统性的官方指南，具备非常丰富的数字经济反垄断的要素。它细化了针对平台的反垄断执法规则，搭建了平台经济反垄断的初步理论框架，切实回应了平台经济反垄断案件中的实务问题，在平台经济反垄断领域具有较强的可适用性，是平台经济反垄断执法的重要依据。应对该文件中提到的问题予以充分重视，使反垄断立法内容有效回应实务需求，为日后的反垄断执法提供更充分的依据。
平台经济反垄断需要注意的两个问题
一方面，目前关于“互联网平台经营者”的概念界定过窄，且列举式的定义条款无法适应瞬息万变的数字经济业态发展要求。数字经济领域的经营者并不都是“平台”，例如，在一些线上线下融合的经营领域，存在比较多的平台授权型经营模式，这些被授权的经营者往往是在某一地区开展业务的本地经营者，将这些经营者称为“互联网平台经营者”似有不妥。更重要的是，在“互联网平台经营者”的概念界定过窄的情况下，平台内经营者的市场行为可能无法得到有效规范。在一些案例中，平台内经营者实施了反垄断法所禁止的垄断行为，而平台并未实际参与（如平台内经营者利用平台算法推送等规则自主实施的默示的垄断协议行为），而此时得到处罚的却可能是“互联网平台经营者”，而非平台内的经营者。
以2018年微信公众号平台封禁抖音、火山、西瓜等视频链接为例。微信封禁的抖音、西瓜视频等链接，与未封禁的快手、京东、腾讯视频等视频内容链接属于同一类型的内容链接，同样的链接内容，为何抖音的链接内容跟数据安全有关，而快手、京东、腾讯视频等链接内容跟数据安全没有关系。法律只保护正当、合法的商业利益，而不保护采取歧视性平台规则、恶意实施不兼容，采取不正当竞争手段排挤竞争对手获取的商业利益。微信歧视性屏蔽抖音链接的行为，完全可以落入到《反不正当竞争法》第12条的“恶意不兼容”条款，因此，微信歧视性屏蔽抖音链接所保护的商业利益可以说是不合法、不正当的。
平台设置公平、合理、非歧视的平台规则，是其作为“守门人”的义务。微信平台作为拥有日活跃用户数超过10亿的占支配地位的平台，其具有既是平台经营者又是平台内经营者的双重属性。目前微信歧视性屏蔽抖音链接，是滥用微信市场支配地位的行为，其通过滥用行为获得的商业利益是反垄断法律法规所禁止的。对于占市场支配地位的微信平台来说，对相关市场秩序维护的竞争利益是大于企业自身的经营自由的；同时，微信平台以企业经营自由来抗辩公平竞争义务，是“互联网不适用反垄断法”思维的体现，是架空反垄断法，无视公平竞争利益的违法行为。
此外，随着物联网领域和区块链领域技术的迅速发展，未来可能会出现大量的“物联网”经营者和“区块链网络”经营者，而上述这些经营者也不能简单归类为“互联网平台经营者”。同时，目前法律条文以列举的方式明示了“互联网平台经营者”的业务范围，虽基本涵盖主流的数字平台，但还未将依托硬件提供软硬件融合服务的业态融入其中。这种列举式的定义条款可能无法适应瞬息万变的数字经济业态发展要求，应进一步优化完善，以应对未来可能出现的新的平台业态。
另一方面，在认定“互联网平台经营者”是否具有市场支配地位时，现有法律条文存在将“竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新以及经营者掌握和处理相关数据的能力、经营者在关联市场的力量”等因素并列考量的情况，而实际上，上述因素的属性并不相同。如：平台经济具有动态竞争的竞争特性，市场创新、经营模式和技术特性更多地偏向于企业的抗辩因素；网络效应、经营者掌握和处理相关数据的能力、经营者在关联市场的力量等则更多地偏向于认定因素。简言之，上述诸多因素中有些因素是认定经营者具有市场支配地位的因素，有些因素是经营者抗辩自身不具有市场支配地位的因素，因此，如果只是将上述因素并列考量而不加以区分，易造成逻辑混乱。建议将这些因素进行分类，明确其属于认定因素还是属于抗辩因素。
总而言之，现有法律条文规定更多的是适用于传统工业经济时代的企业，对数字平台经济可能出现的垄断行为及资本的无序扩张的应对则显得较为乏力。当前，随着数字经济的迅猛发展，平台企业将获得更多新的发展机会，其掌握数据生产要素的能力会越来越强，实现价值的水平也会越来越高。而传统企业收集数据、分析数据、利用数据的能力相对来说较差。长此以往，平台企业与传统企业之间的差距会越来越大，甚至可能会出现发展不公平的现象。此外，互联网企业在海外上市的比较多，其背后的外资资本也比较多，如果外资渗透进这些超级大平台，对国家安全必然是不利的。在资本与数据力量的双重叠加下，消费者恐怕也会越来越没有选择权。从这一点来看，进一步完善反垄断法尤其是平台经济反垄断法律法规，对于统筹发展和安全、实现经济社会高质量发展具有重要意义。
创新平台经济监管的分析框架
进入数字经济时代，传统的反垄断分析方法的局限性逐渐显现。可以发现，在数据市场的行为、竞争损害、监管范式等方面，嵌入传统价格中心型分析框架后，依然无法解决当前的各种问题。也就是说，沿用工业革命时代的反垄断规则无法完全有效满足当下的发展要求。平台经济发展过程中的诸多特征使竞争要素结构和原理相比工业经济时代发生巨大变化，市场经济活动日益复杂化，加强反垄断规制迫在眉睫。因此，有必要重构反垄断法的理论框架和法律规制体系，完善平台经济反垄断法律法规，推动平台经济有序竞争、健康发展。
第一，事后管制应与事前管制相配套。今年3月，中央财经委员会第九次会议提出，要提升监管能力和水平，优化监管框架，实现事前事中事后全链条监管，充实反垄断监管力量。相比公司单个商品利润高的工业经济时代，数字时代平台以其广泛的经济触角实现了过去无法达成的“薄利多销”。目前，关于平台经济滥用市场支配地位等的处罚标准，多数沿用和参照了传统工业经济时代的处罚措施，不尽合理，应设置与其行为性质相适应的处罚措施，如以违法所得+固定比例作为处罚限度。
第二，数字经济时代，互联网平台可以通过更改技术设置、控制技术端口流量、阻碍消费者访问竞争对手平台等举措，将流量引向自身平台，实现“流量劫持”。这在一定程度上限制了不同平台的不同产品数据的开放共享，从而影响了数据作为生产要素的贡献评价，使得流量竞争的法律风险日益加大。可以说，基于流量或数据的垄断行为形成了一种新型卡特尔。针对以上数据流量入口垄断问题，对构成滥用市场支配地位或相对优势地位的认定可以突破基于工业经济原理相关市场界定、市场份额等静态的分析框架，更多聚焦动态行为和限制、排除竞争的危害后果。
第三，建议直接把必要设施原则导入《反垄断法》修改中，并减轻举证责任。必要设施原则可以绕开界定市场和认定市场支配地位的必须前提，依据相对优势地位理论和规制路径重构反垄断法律法规，进而形成市场支配地位和相对优势地位双重规制模式，从普遍意义上规制滥用相对优势地位行为。在导入必要设施原则进行立法之外，建议将适用范围扩大至包括上下游纵向没有竞争关系和横向有竞争关系的情形。此外，可以进一步创新界定市场和认定市场支配地位的方法，改善数据拒绝接入的认定要件，提高通过必要设施原则规制该行为的可操作性和标准性。
第四，创新相关市场界定方法，考虑以数据和流量对价支付为基础。在数字经济时代，数据的及时性等属性，以及网络可24小时实时交易的市场“交易大爆炸”，使得在工业经济时期“生产大爆炸”市场竞争分析中作用微弱的相关时间市场分析工具比相关地域、相关产品市场更为关键。因此，应对市场经济活动分析因素进行创新界定。
促进平台经济健康发展必须创新监管方式
目前平台经济正处于全面监管阶段。规制理念的转变是一个渐进的过程，无论是过去的“包容审慎”，还是现在的“规范秩序”，都体现了新经济发展的规律。平台经济在经济社会发展中特别是疫情防控常态化后发挥着重要作用，但同时也产生了一系列问题，如大平台垄断、平台滥用数据、顺风车问题、长租公寓爆雷、网贷爆雷、校园贷等。这些现实问题凸显了在法治轨道上纠正、规范平台治理难题（平台责任、平台与用户关系、平台与他方关系等）、数据滥用难题（数据黑产、数据利益分配不公、数据权利缺失、数据要素市场无法建立等）、无序竞争难题（大平台垄断、数据流量垄断、恶意争夺数据等）和监管失灵难题（新模式旧规则不适配、治乱反复、一管就死一放就乱）等重大问题的必要性。
总的来说，促进平台经济健康发展必须要完善国家治理体系和政府监管模式。应加强主体治理，即完善平台作为新主体的规则体系与治理机制。应加强客体治理，数据作为崭新的生产要素，是平台经济的主要客体，围绕数据加强隐私保护与权利变革，形塑良性的数据治理体系具有重要意义。应加强行为治理，即将竞争相关行为作为主要治理对象。当前，数据市场竞争要素呈现出多维现象，拥有数据优势的数字平台未必能获得市场力量，须就平台竞争要素进行全面评估。最后，必须以政府监管为核心，重塑适应平台经济健康发展的监管规则、监管逻辑与监管工具，打造平台政府，发展监管科技。
【本文作者 杨东，中国人民大学国家发展与战略研究院金融科技与互联网安全研究中心主任，中国人民大学区块链研究院执行院长、教授 ；臧俊恒，中国人民大学国家发展与战略研究院金融科技与互联网安全研究中心、中国人民大学区块链研究院研究员】
参考文献
[1]杨东：《论反垄断法的重构:应对数字经济的挑战》，《中国法学》，2020年第3期。
[2]杨东、臧俊恒：《数字平台的反垄断规制》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2021年第2期。
责编：贺胜兰 / 罗 婷
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