摘要：伴随时代发展与观念转变，“服装”一词已被赋予不同含义。当下，“服装”之价值内涵不仅限于遮掩身体、保暖御寒等功能性价值，更因其外在视觉美感而具有创造性价值、因其创造性价值与功能性价值之平衡而具有实在性价值。较于其他作品，由于服装这一载体的特殊性及相关法律规定的模糊性，服装设计侵权现象频发。依照平面设计图而成的三维样品是否仍然保有作品属性，极具争议。这在一定程度上导致了事实上服装设计侵权乱象的频发。基于有效规制该乱象之目的，明晰侵犯著作权罪中“复制发行”含义，明确服装设计侵权受《刑法》规制，有助于遏制服装设计侵权乱象，维护社会主义市场经济秩序。
关键词：服装设计；著作权；侵犯著作权罪；复制发行
服装著作权属性之体现——服装设计
服装与服装设计
“服装”一词的学理概念有广义与狭义之分。广义概念将服装定义为“装饰身体之物”，不仅衣物，诸如耳环、手链等装饰物均可属广义服装范畴。狭义概念上，服装则仅指代衣物。本文中的“服装”，专指狭义上的服装。
在黑格尔看来，服装是美学理念的具体显现，服装的价值是“遮羞”等外在感性价值与内蕴审美价值的有机统一。这也符合当下对服装价值的期望，即：服装不仅具有最基本的（如“遮掩身体”等）功能性价值，还具有视觉美学上的创造性价值、具有调合创造性价值与功能性价值至和谐状态的实在性价值。
上述三种价值中，服装的创造性价值与实在性价值为法学所关注。这两种价值为服装设计环节所孕育。服装设计的结果包括款式样式和比例协调等，是“艺术审美与技术的融合”。服装设计师通过描绘服装平面设计图，以此制作三维样品，最后批量生产成衣。据此，以法学视角讨论服装的创造性价值与实在性价值及其侵权现象，实质上就是讨论服装设计是否符合《著作权法》对作品的要求，是否能为相关法律所规制。
服装设计的合作品性
服装设计是指在根据设计对象的要求进行构思、绘制平面效果图、根据图纸制作三维样品的一系列过程中所产生的平面设计图与三维样品的总和。据此，服装设计包含平面设计图、三维样品两部分。在此，笔者将对该两部分的合作品性分别论述。
对平面设计图而言，笔者在此进行《著作权法》法律规范上的要件分析。根据《著作权法》第三条之规定，作品是指文学、艺术、科技领域内的，具有独创性的，能以一定形式予以表现的智力成果。
首先，平面设计图毫无疑问地包含于艺术领域内。其次，平面设计图具有独创性。就设计图而言，无一不是色彩、花纹、图案、形态等要件的集合体。在内容上，创造性不仅体现为某一单一要件的“与众不同”，更体现在其将诸多要件进行了有机统一的创造性整合，故其具有独创性。再次，平面设计图体现智力成果属性。设计图能够体现出作者的创造性构思，例如使用新材料会减轻服装重量，起到防水、防晒效果；运用新形状、款式会使服装防皱、保温效果更佳；赋予新图案、花纹会使服装获得特殊艺术价值，从而得到更多消费者青睐。质言之，设计图中的新技术，可体现为发明创造；设计图中的新图案、花纹等，则表现为纯粹美术作品。作为发明创造与美术作品的结合体，设计图应认定为作者智力成果的集中体现。最后，设计图能以一定形式予以表现。设计者将其对成品服装的创造性构思以文字、图案的形式表现于二维平面载体之上，并依设计图而制作三维样品及成衣。
据此，足以认定服装设计中的平面设计图属于《著作权法》上的作品范畴。然而，在二维平面设计图突破至三维样品后，三维样品是否保有原作品属性，历来是学界与实务界的争议点所在。有学者认为，应遵循作品相同而载体不同的原则，采取“分离法”，对三维制品上的二维作品予以分离后抛弃三维作品的实用价值而单独认定其著作权。有学者则基于竞争视角，主张时尚设计应在“保持克制”的基础上获得外观设计权的扩张。审判实务中也尚未达成共识。戎美案中，一审法院认为三维样品仅为生产服装所必需之生产工具，但二审法院则认为其属于独立美术作品。再如“裘皮夹克式”服装著作权纠纷一案中，对突破维度的“异维复制”究竟是否属于复制权规制范围的说理，并未说服一众学者。事实上，对“异维复制”的争论从未停息，部分学者认为在《著作权法》中排除“异维复制”是我国服装设计侵权乱象频发的根源。
笔者认为，在《著作权法》上对此进行讨论固然必要，但其并非规制服装设计侵权乱象的唯一方法，也并非最优解。基于规制乱象之目的，若能明晰刑法对服装设计侵权的规制路径，则可达到有效抑制之结果。对此，笔者将在下文中予以详细论述。
侵犯著作权罪对服装设计侵权的规制
服装设计侵权纳入刑法规制的必要性
服装设计侵权纳入刑法规制的必要性在于其对法益侵害的紧迫性。
侵犯著作权罪所在之章节为“破坏社会主义市场经济秩序罪”，该章所保护之法益为社会主义市场经济秩序，也即本罪旨在保障我国市场经济的平稳运行与繁荣发展。对市场经济秩序的破坏，可以体现为某种无序竞争的现实存在。行为人抄袭他人享有著作权之服装设计，并在此之上批量生产成衣后予以低价销售的行为，本质上是一种破坏市场经济秩序的无序竞争。
现实生活中，随意打开淘宝、京东等网上商城，都可以看到大量小微企业，甚至有一定影响力的企业，抄袭所谓“明星同款”服装的服装设计，并基于此仿制服装、批量生产，进而销售，销量巨大。可以说，该类行为的泛滥程度已不需具体数据佐证。在此情形下，将服装设计侵权行为纳入刑法规制，通过刑法打击的严厉性对此类行为予以遏制，达到刑法一般预防之效果，实属必要。
以侵犯著作权罪看服装设计侵权行为的入罪可行性
《刑法》第二百一十七条共规定六项侵犯著作权罪之情形，其中，第（一）项规定可用以规制服装设计侵权。根据规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，是侵犯著作权罪。据此，服装设计侵权行为的入罪要求包含以下四点：
（1）行为人以营利为目的
“以营利为目的”属特定的犯罪目的，是在侵犯著作权的直接故意之上而追求营利目的的主观超过要素。笔者认为，“以营利为目的”可作为区分侵犯著作权罪与非罪之界限。也即，出于其他目的，如损害他人名誉、商誉等目的而为的侵犯著作权行为，不能认定为侵犯著作权罪。
本罪是著作权法的最后保障手段，规定特定的犯罪目的，既在一定程度上保有了普通民事著作权侵权行为认定上的延续性，又对侵犯著作权罪入罪范围进行了限缩，合理限制了本罪打击范围。另外，从法益保护的角度看，“以营利为目的”的特定犯罪目的搭建了犯罪主体与市场经济秩序受损间的链接，为其可罚性提供了依据。因此，在侵犯著作权罪视角下，服装设计侵权行为的主观入罪要求是：行为人有侵犯他人著作权的故意，且以营利为目的。这与绝大部分服装设计侵权案件特点相吻合。
（2）行为人为特定服装设计侵权行为
所谓“特定服装设计侵权行为”，是指该侵权行为中能够为侵犯著作权罪评价的犯罪行为部分。
以现实生活中服装设计侵权案例为切入点，可以发现如下行为模式：行为人抄袭他人享有著作权之服装设计，并在此之上批量生产成衣后低价销售。此处可由法律予以评价的行为有二：其一是抄袭行为，其二是生产成衣并销售的行为。对前者而言，属“违法不犯罪”，主要通过民事法律调整。而后者，则可为刑法调整。
根据法条规定，未经著作权人许可，复制发行他人作品，是侵犯著作权罪的行为方式。对于“未经著作权人许可”而言，最高人民法院、最高人民检察院发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条做出了解释。相较于其他类型的著作权侵权，服装设计侵权在此并无明显不同。
然而，生产成衣并销售的行为是否属于刑法上“复制发行”的范畴？学界对此仍有争论。笔者认为，特定服装设计侵权行为属于刑法上“复制发行”范畴。对此，将在后文中予以详细说明。
（3）行为人所侵权之服装设计属著作权保护范畴
行为人所侵权之服装设计，必须属著作权保护范畴，才有入罪可能。那么，何为刑法上的“著作权保护范畴”？
侵犯著作权罪并未使用如交通肇事罪中“违反交通运输管理法规”的表述，并不属于空白罪状模式。这说明，在入罪路径上，侵犯著作权罪不以违反《著作权法》为前置条件。因此，法条中的“著作权人”、“作品”等表述的解释，应以刑事法为基本立场，而非《著作权法》。例如，最高人民法院、最高人民检察院发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第二条之规定：刑法二百一十七条规定的作品上以通常方式署名的自然人、法人或非法人组织，应当推定为著作权人，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。有学者认为这是刑事法对《著作权法》的突破而加以诟病，主张类似解释存在“类推”情形。对此，必须明确的是，入罪时，虽然我们在事实上依旧采用以《著作权法》为核心所认可的“著作权”、“作品”等概念含义，但本质上是基于刑事法视角，综合考虑打击范围、词语含义、实际需要等多方面因素而采取的刑法解释方法，其不由《著作权法》束缚。
据此，因服装设计属《著作权法》规定之作品，而受《著作权法》规制的作品属刑法上的“著作权保护范畴”，故服装设计可受刑法规制。
（4）特定服装设计侵权行为致使特定后果
这里的“特定后果”，是指“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”，其具体内涵规定于《解释》第五条。“特定后果”的认定是司法实践的关键环节。因其无过多争议，也并非本文重点，故不赘述。
特定服装设计侵权行为应属刑法“复制发行”范畴
如上文所述，侵犯著作权罪并未采用空白罪状模式。因此，对侵犯著作权罪中“复制发行”一词含义的理解也不必局限于《著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项对复制权、发行权的界定。当然，这并不代表侵犯著作权罪中的相关用语要独立于《著作权法》而创造。在不违背刑事法规定的内涵与外延时，与《著作权法》相关规定保持一定的一致性，有益于维护法制统一。
长期以来，我国《著作权法》上对复制权的权利范围规定并不清晰。突破作品本身维度状态的“异维复制”（如服装设计由二维图纸“复制”为三维成衣）是否为复制权所包含历来存在争议。然而，在明确上述观点的前提下，《著作权法》的立法滞后并不会为服装设计侵权入刑带来困扰。
在此，我们可以将“复制”、“发行”与特定服装设计侵权行为，即批量生产成衣并销售的行为对应理解。基于服装设计侵权而批量生产成衣的行为属“异维复制”，而“异维复制”本身并未超出刑法上“复制”一词的含义。同时，随着3D技术等科学技术进入公众视野，“异维复制”属于“复制”的观念并不违背一般民众的合理预期。加之前文所述服装设计侵权的刑法规制必要性，将批量生产基于服装设计侵权而成的成衣的行为定性为刑法上的“复制”并无不妥。在认定“复制”的基础上，将向不特定公众进行的宣传、销售行为认定为“发行”则合情合理。
刑法作为最后的保障法，其用语具有相对独立含义。在非空白罪状模式下，刑法的词语含义不以其他部门法为根本准则，而应以刑事法现行规定为首，次而综合考虑所维护之法益、犯罪打击范围、社会现实背景等因素。只有明确该立场，才能对服装设计侵权的刑法规制问题作出正确判断。
（作者单位：青海民族大学法学院）
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[6]“戎美”案二审法院认为：三维样品是对设计图的进一步表达和演绎，构成图形作品。上海市知识产权法院（2017）沪73民终280号。
[7]河北省高级人民法院民事判决书（2007）冀民三终字第16号民事判决书。
