【摘要】预付式消费模式本是商家和消费者互惠互利的经营模式，但在实践中，这种消费模式被商家严重滥用，屡屡出现商家卷款潜逃、滥用格式合同、降低商品或服务质量等侵犯消费者权益的问题。为此，建议尽快出台全面规制预付式消费模式的专项立法，赋予消费者对争议保留条款的异议权，建立第三方对预付款的独立存管制度，赋予消费者在发卡企业破产时享有别除权；推进行政监管法治化，加强对商家全过程动态监管和分类监管。
【关键词】预付式消费 格式合同 消费者权益保护 【中图分类号】D923.6 【文献标识码】A
从设计本意看，预付式消费模式是让利消费者并增加企业商业机会的双赢之举。但近年来，由于市场竞争加剧、监管存在漏洞，有些企业因资金链断裂而破产倒闭，实际控制人“卷款跑路”的失信事件时有发生。更为恶劣的是，有些机构在跑路前肆无忌惮地大量向消费者低价出售“会员卡”“贵宾卡”或“打折卡”，收取高额预付费，并将其转移至实际控制人控制的关联企业账户以中饱私囊，窃为己有。“卷款跑路”是形象生动的大众化说法，用法律术语表述就是，企业及其实控人在收取消费者预付款后非法转移资金并且失联的严重违约和失信行为。“卷款跑路”现象遍布教育培训、美容美发、健身、洗浴和洗车等多个消费行业。因此，从源头上堵住预付式消费模式的制度漏洞，预防商家“卷款跑路”，保护消费者权益已刻不容缓。
预付式消费模式的潜在利弊分析
预付式消费模式，是指消费者在商家交付商品或提供服务之前，根据商家提供的营销方案以优惠价格预付费用，然后取得商品或接受服务的消费模式。这种模式作为成熟的经营模式在国外非常普遍。例如，美国有“价值储存卡（stored value cards）”“预付式消费（pre-paid consumption）”，日本百货服务业也有“预付式证卡”。二十世纪末，我国预付式消费如雨后春笋般发展起来。
相较于传统消费模式，预付式消费模式有以下优点：其一，提高交易效率。消费者只需一次性预先付费，就可在一定期限内多次消费，无须在每次消费时单独付款结算。其二，能满足消费者的价格优惠需求。消费者愿意承受先付费后消费的主要目的，是换取商家的大幅减价让利，享受折扣优惠。其三，缓解企业融资难。预付式经营模式有利于企业迅速获取大量资金，增加市场份额，增强竞争力，降低交易成本。
然而，预付式消费模式是把“双刃剑”，缺点和风险也显而易见。其一，消费者履行义务的前置性限制了消费者选择自由。在传统消费模式下，商家先提供服务，消费者后付款。即使商家违约，违约损失也限定于单笔消费的金额之内。在追究商家违约责任之余，消费者完全可在下次消费时远离失信商家。而在预付式消费模式下，消费者一次性将覆盖后续多次消费活动的金额支付给商家。消费者往往不得不继续接受商家服务。其二，商家履行合同义务的滞后性弱化了商家诚信履约的利益约束机制。在传统消费模式下，商家为获得价款，有动力和压力按照法定或约定标准提供物有所值的商品或服务。若商家违约，消费者可拒付或少付价款。而在预付式消费模式中，商家履约的滞后性悬空了消费者评价商家履约状况并针对违约采取的自我保护措施。于是，消费者积极评价商家履约的主动地位，被迫转变为消极接受商家履约的被动地位。其三，消费者权利的实现存在不确定性和高风险性。在预付式消费模式中，合同双方存在严重的信息不对称，消费者在支付预付款前难以精准判断商家的后续履约能力，无法理性预测商家的违约风险。因此，消费者付费和接受服务的时间差滋生了消费者行权和商家履约的不确定性和高风险。一旦商家在预付消费履行完毕前陷入破产境地或出现其他严重违约行为，就会导致消费者维权困境。因此，商家诚实守信是保障预付式消费模式得以存续的关键。
预付式消费模式存在的主要问题
预付式消费模式本身是中性的。若运用得当，对商家和消费者都是互惠双赢的。遗憾的是，预付式消费模式存在严重的野蛮生长和恶意滥用现象。一些见利忘义的商家借预付消费之名，行非法集资之实；要么关门停业、拒绝履约；要么故意破产倒闭甚至携款潜逃。预付式消费模式在实践中暴露出诸多弊端：
商家滥用预付式消费格式合同侵害消费者权益。商家不与消费者充分协商，而是通过语焉不详的“会员卡”确立双方权利义务关系。“会员卡”虽对消费者价格优惠极力宣传，但往往限制消费者权益。常见表述包括“有效期过，概不退款”“本店享有会员卡的最终解释权”“购物卡遗失不补”“本卡一经办理，概不退补”等。这些格式条款限制了消费者的核心权利，增加了消费者的义务、责任和风险。
商家违约现象严重。有些商家为节约成本，故意降低服务等级和标准、擅自单方面变更服务内容、借故暂停服务、缩短服务时长。商家履约的滞后性导致商家独霸履约和违约的主动权，冻结了消费者针对商家违约而本可行使的先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。消费者虽可追究商家违约责任，但耗时费力，得不偿失。
商家借故恶意毁约。在经营过程中，企业的合并和分立等重组本是常态现象。按照《民法典》合同编，此时发生债权债务概括转移，重组后的新企业自动承受老企业原有债权债务关系。但有些采取预付式消费模式的新企业借口不知情、迁址、装修、扩营、歇业、加盟、直营与合作等说辞，拒绝对原来的预付费消费者提供服务。
消费者追讨预付卡余额的维权成本往往高于维权收益。在预付式消费模式下，消费契约往往不记载于书面合同，而是以口头形式约定。商家在收取预付款和每次办理消费结算时也不愿意提供相应的发票和消费明细。一旦商家“卷款跑路”，消费者在追索预付卡余额时就会面临举证难的尴尬局面：既无法向法院提交预付式消费合同，也无法提交商家及其法定代表人（负责人）的准确信息和每次消费的金额凭证。
不少商家还缺乏预付资金安全保障体系，侵犯消费者隐私权和个人信息权，不当阻挠消费者行使退卡权，不尊重消费者知情权，拒绝对消费者履行信息披露义务，拒绝或怠于建立良好售后服务体系。
源头治理预付式消费模式弊端的立法建议
建议尽快出台全面规制预付式消费模式的专项立法，切实消除立法的碎片化和失灵现象。根据《消费者权益保护法》第53条，商家应如约提供商品或服务；否则，应按消费者要求履约或退回预付款，并承担预付款利息、消费者支付的合理费用。该条规定以假定商家诚信理性为前提，倡导性和原则性较强。但若商家唯利是图，拒不履行退款义务，消费者的退卡权仍缺乏可诉性、可裁性和可执行性。不同部门出台的规章和政策性文件立法阶位低，而且零碎分散。为切实消除立法的零散化、碎片化和粗放化现象，建议尽快出台全面规制预付式消费模式的专项立法。具体而言，由国务院制定《预付式消费监督管理条例》，全面规定采取预付式消费模式的商家的市场准入门槛、双方的权利义务责任、预付资金的所有权归属、银行第三方独立存管制度、消费者的冷静期制度、合同解除、违约责任和消费者救济途径等。
弘扬新时代的契约精神，重点规范预付式消费格式合同。契约自由、契约正义和契约严守是契约精神的三大组成部分。为优化预付式消费的生态环境，立法者要以契约精神消除当前司空见惯的“霸王条款”：
其一，商家对消费者负有格式条款的提示和说明义务。基于《民法典》第496条，提供格式条款的商家应遵循公平原则确定其与消费者间的权利和义务，并采取合理方式提示消费者注意免除或减轻其责任等与消费者有重大利害关系的条款，并按消费者要求对该条款予以说明。若商家未履行提示或说明义务，致使消费者未注意或理解与其有重大利害关系的条款，消费者可主张该条款不成为合同内容。
其二，立法者要明令禁止格式合同含有侵害消费者权益的无效条款。根据《民法典》第497条，凡是不合理免除或减轻商家责任、加重消费者责任、排除或限制消费者主要权利的条款均属无效。常见的无效条款包括商家独享最终解释权，预付卡不退卡，过期后卡内资金归商家所有，过期后不延期，记名预付卡毁损和灭失后不补办等。
其三，树立消费者友好型的法律解释原则。依据《民法典》第497条，对格式条款理解发生争议时，按通常理解予以解释；有两种以上解释时，应作出不利于商家解释；格式条款和非格式条款不一致时，以后者为准。
其四，建议赋予消费者对格式合同的合理审阅期限。格式合同往往由商家斥资聘请专业律师起草，反映商家的单边利益诉求，潜伏着对消费者权益的严重威胁。在现实中，商家在劝诱消费者办理预付卡时，要么不出示合同，要么直接拿出合同让消费者签字，而消费者对格式合同中的条款含义和风险往往一无所知。
其五，建议授权消费者对其质疑的格式条款持保留意见，切实扭转消费者对霸王条款只能接受或不接受的两难被动局面。在现实中，不同意格式条款的消费者仅面临两个选项：要么委曲求全地签字，被迫承认全部霸王条款的不公平内容；要么拂袖而去，不接受霸王条款，但无法获得商家提供的商品和服务。为根治这种“要么不签约，要么全盘接受”的二选一陷阱，建议立法者允许消费者保留对格式合同争议条款的异议权。若消费者不同意某些格式条款，而商家又拒不修改或删除，商家有义务将其标注为争议保留条款。若日后成讼，该争议保留条款就不能被视为消费者在签字时已同意生效的合同条款。既然消费者在签约时曾对此持有异议，则法官应依据契约自由和契约正义兼顾的消费者友好型裁判理念，结合个案具体案情，依法独立裁判争议保留条款的法律效力。这有助于彻底扭转法院仅以消费者曾在格式条款上签字为由而认定霸王条款有效的司法不公现象。
设立消费者冷静期制度。为杜绝商家钓鱼营销、尊重消费者理性判断，建议立法者规定预付式消费合同冷静期，允许消费者在缔约后7日内无条件解约。《北京市预付式消费服务合同行为指引》第13条确认了消费者后悔权，但门槛较高，仅限于在交付预付费用后7日内尚未使用预付费用接受服务的消费者。笔者认为，只要在交付预付费用后7日内，消费者就享有单方解约权；即使消费者使用预付费用接受了服务，商家也应在扣除合理消费金额后将剩余预付款一次性返还消费者。
明确预付卡内资金余额归属消费者。预付卡旨在降低消费成本，提升消费体验。但由于预付费经常被误解为商家的物权和消费者的债权，致使商家以产权人名义明火执仗地挪用和侵占预付资金。鉴于此，建议立法者明确预付费用的产权归属消费者。消费者的预付费用与商家自有财产是两个不同的法律概念。预付款所有权属于消费者，不属于商家的企业资产。
建议预收资金由第三方金融机构独立托管。鉴于预付式消费模式中的商家履行义务具有滞后性，为保障商家的履约能力、预防商家携款潜逃或挥霍殆尽，商家必须将预收资金在市场监管部门指定的金融机构开设独立账户进行托管。托管账户中的预付款以消费者名义开立账户。消费者每消费一笔，商家就即时扣划一笔与之对应的消费金额，未消费的余额还在消费者控制之下。未经消费者同意，商家无权擅自从预付卡中套取资金。
消费者在预付卡发卡企业破产时享有别除权。有些商家在取得巨额预付款的融资利益后，非但不勤勉经营，反而挪用预付款，甚至在实施集资诈骗罪和非法吸收公众存款犯罪后“卷钱跑路”。一旦发生此类道德风险和违法犯罪风险，商家很容易陷入破产清算境地。为确保预付资金安全，建议立法者明确规定预付卡内资金余额在企业破产时不纳入破产范围。即便企业破产，预付资金也不属于企业对外偿债的破产财产范围。消费者对预付资金享有别除权，有权在企业破产清算前足额取回。
建议优化对预付式消费模式的行政监管体系。当前，我国对预付卡的监管体系存在多龙治水、多头监管的现象，为消除监管盲区，根除监管套利现象，建议建立以市场监管部门为主、其他部门协同配合的信息共享、快捷高效、无缝对接的协同监管合作机制，并推进监管的法治化、专业化、智能化和社会化。监管部门要遵循兴利除弊的原则，推动预付式消费模式的透明化、诚信化、法治化和可持续化。
建立预付式消费模式经营企业的准入门槛注册制。鉴于消费者承担了商家违约的巨大不确定性和高风险性，预付式消费模式仅应适用于守信企业而非失信企业。建议规定采取预付式消费模式的商家的法定门槛，如企业注册资本实缴额、开业最低期限、企业营业额、消费纠纷投诉记录、企业及其法定代表人的诚信记录等。建议对申请建立预付式消费模式的企业实行注册制管理，严格落实企业的信息披露义务，尊重消费者的知情权和选择权，导入会计师事务所的审计服务和律师事务所的法律意见书制度。
加强对预付式消费模式商家的全过程动态监管和分类监管。鉴于企业的经营场所变更和维修、租期届满、法定代表人变更、企业合并、分立、转让和解散清算等重大事项有可能损害消费者权益，建议监管部门根据《市场主体登记管理条例》，督促企业在发生重大事项时及时办理变更登记和注销登记，并在国家企业信用信息公示系统实时上网，激活消费者的知情权、选择权、公平交易权和诉权。监管者也应依职权及时公布对商家的重大监管措施和处罚决定。基于靶向精准监管的理念，建议监管者重点聚焦消费者投诉多、诚信记录有瑕疵、经营场所租赁期限即将届满、对外债台高筑、正申请办理停业歇业和清算程序的企业；对恶意透支预收金、挪用大额预付款、降低商品和服务质量、经常歇业的企业，要及时暂停其收取预付款的主体资格，除非其提供与预付款金额相当的保证金并缴入监管部门指定的托管银行账户。
徒法不足以自行。企业是预付式消费模式的第一责任人。因此，必须压实发卡企业的理性自律机制。企业应守法诚实经营，恪守《消费者权益保护法》《广告法》《民法典》和《刑法》及其配套法律法规的基本要求。首先，商家在和消费者签订预付式消费合同时，应自觉抛弃霸王条款和钓鱼营销策略，真实、准确、完整、及时地披露与消费者核心利益相关的关键条款。商家在劝诱消费者时若有欺诈或误导，必须承担合同无效、合同被撤销和承担违约或侵权责任的法律后果。其次，商家在履约过程中应及时出具收费凭证、服务单据和明细记录。对储值性或计次（时）性预付费服务的明细记录，应提请消费者签字确认；否则，商家无权从托管账户中扣划消费金额。发生经营场所变更和维修、租期届满、法定代表人变更、企业合并、分立、转让和解散清算等情形，商家应及时通知每位预付式消费者并在国家企业信用信息公示系统持续公示，充分尊重消费者的知情权、选择权（包括解约权）。最后，商家应忠实履行合同附随义务，尊重和保护消费者的隐私权和个人信息保护权。
广大消费者要提高警惕，加强自我保护意识。在接受预付式消费前，消费者要保持理性、成熟的消费心态，不能盲信推销话术。在接受商品或服务时，消费者要保存相关票证和电子证据，以便在维权时能就权利主张履行举证责任。消费者应及时关注商家的经营动态和信用状况，并在商家携款“跑路”之前及时行权止损。
（作者为对外经济贸易大学法学院教授）
【参考文献】
①赵云：《我国预付费消费合同法律规制探析——以消费者权益的法律保护为视角》，《中国政法大学学报》，2013年第2期。
②刘俊海、徐海燕：《论消费者权益保护理念的升华与制度创新——以我国〈消费者权益保护法〉修改为中心》，《法学杂志》，2013年第5期。
③刘俊海：《论新时代的契约精神》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2018年第4期。
责编/银冰瑶 美编/杨玲玲
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