【摘要】《刑法修正案（九）》设立的职业禁止制度，强化了我国刑事制裁体系的构建，有利于形成知识产权司法保护合力，完善知识产权犯罪治理体系，助力我国建设知识产权强国和实现国家治理体系和治理能力现代化。对此，应在判决层面明确适用要件，规范适用程序，关注侵犯知识产权犯罪与职业之间的关联，强化释法说理；在执行层面注意职业禁止的程序设计，强化执行衔接；在监管层面完善复权制度，保障被适用对象的合法权益。
【关键词】知识产权 刑事犯罪 职业禁止 社会治理 【中图分类号】D924.12 【文献标识码】A
《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下文简称《刑法修正案（九）》）第三十七条新增了职业禁止制度：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”该制度自2015年实行以来，已历六年有余。
该规定的初衷主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力。职业禁止制度作为刑法创设的预防性措施，强化了刑事制裁体系的构建，用以限制犯罪分子从事与知识产权相关联工作的职业自由。本文拟立足于知识产权刑事案件，结合职业禁止制度的适用，梳理该制度的理论价值与实践不足，望有益于知识产权犯罪的综合治理。
知识产权犯罪治理中职业禁止制度的价值
关于职业禁止制度的法律性质，学界存在不同观点，有人认为职业禁止应解释为保安处分，也有认为其更接近于资格刑的剥夺，应属于刑罚措施，更有学者呼吁将职业禁止“资格刑”化作为未来修法的方向。从刑法体系来看，职业禁止条款位于《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）“刑罚的种类”章节，刑罚只有主刑和附加刑两种，立法者以完全列举的方式分类，职业禁止无法纳入其中。此外，刑法中的资格刑也不包括职业禁止。从法律条文中内部表达一致性和体系协调性来看，职业禁止应定位为预防犯罪的一种非刑罚处罚措施。对侵犯知识产权犯罪而言，可以说，职业禁止制度是因应职业犯罪预防的需要而引入刑法的一种处遇措施，是刑罚向预防犯罪措施的过渡，又因其并不具备刑罚特征，故称为非刑罚处罚措施。
知识产权犯罪治理中引入职业禁止制度有利于形成知识产权司法保护合力。随着创新型国家建设进入新的发展阶段，知识产权保护面临着更高的要求。习近平总书记强调，“保护知识产权的目的是激励创新，服务和推动高质量发展，满足人民美好生活需要。要抓紧制定建设知识产权强国战略，研究制定‘十四五’时期国家知识产权保护和运用规划，明确目标、任务、举措和实施蓝图”。2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，提出“健全公正高效、管辖科学、权界清晰、系统完备的司法保护体制”，同年10月，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，强调“提升知识产权司法保护能力”。
知识产权刑事案件不仅侵犯知识产权权利人的合法权益，而且破坏诚信守法、公平竞争的营商环境，严重影响我国在国际上的品牌形象，影响创新型国家建设。然而，现有的刑罚配置不论是对犯罪分子自由的剥夺还是财产方面的处罚，与其所牟取的巨大利益相比，处罚力度和威慑力都较弱，且无法从根本上剥夺其再犯能力。侵犯知识产权犯罪往往呈现出鲜明的职业性特征，其通常仰赖于职业创设的便利。因此，通过职业禁止制度从源头上防止其再犯，并震慑其他违法犯罪分子，能够形成知识产权司法保护合力。
知识产权犯罪治理中引入职业禁止制度有利于强化知识产权综合治理。习近平总书记强调，“保护知识产权就是保护创新”，“要综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段，从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解、行业自律、公民诚信等环节完善保护体系，加强协同配合，构建大保护工作格局”。最高人民检察院在《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中明确，对以侵犯知识产权为业的行为人，依法从严追诉并采取提出职业禁止等量刑建议。职业禁止能够阻隔知识产权犯罪分子在“危险期内”接触相关职业，有效降低再犯风险，实现源头治理，有利于完善知识产权犯罪治理体系，助力建设知识产权强国和实现国家治理体系和治理能力现代化。
知识产权刑事案件适用职业禁止制度的现状与问题
为掌握《刑法修正案（九）》施行以来知识产权刑事案件中适用职业禁止的实务样态，本文以北大法宝司法案例库、中国裁判文书网的案例作为实证研究数据来源，以“刑事-破坏社会主义市场经济秩序罪-侵犯知识产权罪”为案例案由，以与职业禁止相关联的“第三十七条之一”为全文关键词，以2015年11月至2021年12月的近六年时间为案件审结时间段，其余筛选项均定义为全部。笔者检索发现，2万余件侵犯知识产权犯罪案件记录中，有34件案件共计46名被告人被审判机关判决适用职业禁止，即判决书载明被告人在有期徒刑执行完毕之日起都不得从事与知识产权相关的职业。
经笔者梳理发现，知识产权刑事案件适用职业禁止的现状存在几个显著特征：一是适用职业禁止的案件占同期知识产权刑事犯罪案件比率不足2‰，该现象与近年来案件量呈现逐年上升趋势且案件数量较大的知识产权刑事案件整体情况不匹配；二是案件涉及罪名主要集中在四个常见罪名，未涉及其他侵犯知识产权犯罪罪名；三是检察机关主动提出适用职业禁止建议的案件极少。结合具体案件来看，知识产权刑事案件在适用职业禁止制度中主要存在三个问题。
第一，职业禁止内容缺乏密切关联。职业禁止的适用依据“犯罪情况”和“预防再犯罪需要”，前者可依被告人犯罪时的具体情形，而后者的判断则相对抽象，遑论据以明确禁止从事的职业内容，导致自由裁量权过宽。实践中，关于禁止被告人从事的职业内容的主要有两种：一是判决书中只表述禁止被告人从事相关职业，未明确具体的职业，致使一般人无法直接根据判决书知晓被禁止从事哪些职业。二是根据被告人具体的犯罪事实禁止被告人从事对应的职业。如林添成犯非法制造注册商标标识罪一案，被告人实施的犯罪事实是非法制造假冒几类商标的挂牌，判决书中明确“禁止被告人从事制造注册商标标识及相关活动”。显然，这些禁止内容与犯罪情况之间存在较大的关联性。遗憾的是，判决中往往加上带有兜底性质的“相关活动”。申言之，“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的判断主观性较强。在判决书中，法院往往直接套用《刑法》第三十七条之一的规定，没有对“犯罪情况”和“预防再犯罪需要”展开针对性论证。
第二，职业禁止期限缺乏统一标准。我国刑法规定禁止从事相关职业期限是三年至五年，并指出其他法律、行政法规另有规定的从其规定。判断标准却未有具体司法解释指引，导致职业禁止期限缺乏较统一的标准，这体现在三个方面。一是审判人员往往从有利于被告人的角度适用最低的职业禁止期限。案例样本中，被告人职业禁止期限为三年的占比高达67.4%，然而，这些被告人判处有期徒刑的幅度跨度较大，最低一年，最高五年。二是个别案件判决书未载明职业禁止的具体期限，且未注明是否应遵从其他法律法规的规定。三是职业禁止期限与被告人刑期不存在明显关联。一般来说，主刑刑期越长则职业禁止期限相应越长，但司法实务中出现了一定的悖反现象。这些差异容易影响司法公信和立法效果。
第三，职业禁止执行缺乏有效衔接。案例样本中，法院均未在判决书中写明交付执行职业禁止的机关。现有公开可查的规范性法律文件中，仅有应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》明确提及适用职业禁止措施的判决书、裁定书应当送达罪犯居住地的县级应急管理部门和公安机关。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》规定了社区矫正机构负责执行禁止令，但职业禁止是否也由社区矫正机构负责执行却未有相关规定。
此外，被告人不履行职业禁止相关规定的，将承担何种法律责任，也因执行程序衔接力度不足成为监管的盲点。行政处罚、治安管理处罚等法律法规未将故意违反职业禁止的行为明确纳入行政处罚对象，导致处理违反职业禁止于法无据。经检索，未见知识产权刑事案件被告人因为违反职业禁止事项而被行政处罚，或是被以拒不执行判决裁定罪处理的。这在某种程度上反映了法院在判决后，职业禁止并未导入执行监管程序，造成了重审判轻执行的局面，致使审判人员适用职业禁止的主动性不强，影响适用效果。
综上，我国尚未出台关于职业禁止制度的实施细则，其适用标准、期限长短等缺乏明确统一的标准，随后的救济、执行、复权、监管诸环节，更是无从入手。某种程度上造成了职业禁止制度的虚置，影响该制度在知识产权犯罪综合治理中的运用。
知识产权刑事案件适用职业禁止制度的学理争议
第一，“犯罪情况”与“预防再犯罪需要”之关联性判断。学界通说观点认为，“犯罪情况”是“预防再犯罪需要”的判断基础。关于判断方式，主要有人身危险性说、违法有责性说以及职业关联性说的三种观点分歧。笔者认为，人身危险性是适用职业禁止制度的基础，只在具备相当大的危险性前提下才可被认为有再犯的可能，并结合职业禁止的需要，涉及禁止被告人具体的职业内容才能具有针对性、震慑力的情况，因此，“职业关联性”学说建立在人身危险性和职业关联性基础上，为职业关联程度的审查认定指明了方向，也有利于审判人员在判决书中释明禁止被告人从事的职业内容。
第二，职业禁止“从其规定”之争议。《刑法》第三十七条之一第三款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”其他法律、行政法规对行为人从事相关职业的禁业情形散见于各部门规章等文件中，如《中华人民共和国药品管理法》对涉案相关责任人规定了十年内不得从事药品生产经营活动的职业禁止措施；《关于实施音像市场限期禁入制度的通知》提出在音像制品经营中因严重违法违规而受到取缔、吊销许可证处罚的单位、个人禁止从事音像制品经营活动的期限是10年。
当其他法律法规明确职业禁止规定时，关于审判机关适用何种规定，理论界存在不同观点。观点一认为裁判时优先适用其他法律、行政法规的规定。即该条文的适用会直接导致法律、行政法规的职业禁止内容转化，而由审判机关判决予以宣告。观点二认为“从其规定”不应作为强制性规定，认为其应由强制性规定变为任意性规定，另有学者认为，二者都属于刑罚附带后果，可并行适用。观点三认为裁判时审判机关无需在刑事诉讼程序中宣告适用职业禁止，以体现刑法的谦抑性理念，若其他法律规范对从事职业有限制或禁止性规定，法院只需在作出判决后书面通知主管部门作出禁业处罚即可。笔者认为，观点一较符合刑法文义解释的逻辑，且当其他法律、行政法规对职业禁止的适用条件和期限另有规定时，不受刑法第三十七条“期限为三年到五年”的限制。就目前可查的“其他法律、行政法规职业禁止期限”来看，往往比职业禁止最高的期限更长，能最大程度限制被告人。
知识产权刑事案件适用职业禁止的制度设计
首先，明确适用要件。前已述及，职业禁止制度的适用需要考虑犯罪情况和预防再犯罪的需要两方面因素。犯罪情况是指犯罪行为发生时，行为人利用职业所造成的危害后果，而预防再犯罪的需要则着眼于犯罪分子再犯可能性，需考量的要素更为复杂，是职业禁止制度判断的核心。判断犯罪情况是否成为适用职业禁止制度的要素，需结合犯罪动机、次数、情节、手段、性质、主观心态、后果等，若这些犯罪情况与犯罪分子的职业有较密切的关联，则审判人员可考虑适用职业禁止制度。
而对于预防再犯罪的需要，应综合主客观方面进行判断。主观方面包括犯罪分子的悔罪程度、一贯表现、性格等，如果其受到过相关处罚或已有前科，则有必要适用职业禁止。客观方面是指行为人所处的外界环境，如其经济情况、社交关系、区域产业等，特别是区域范围内侵犯知识产权案件高发的，往往会催生新的犯罪。这两方面共同决定了适用职业禁止制度的必要性与期限。
其次，规范适用程序。一是职业禁止的提出。职业禁止可由侦查机关、检察机关提出建议，也可由法院依职权主动适用。由于知识产权刑事案件的特性，有必要赋予权利人、主管部门和行业协会申请权。不论是权利被侵犯的权利人，还是市场监管局和知识产权相关的行业协会，无疑都对犯罪分子所从事的行业情况有更深的了解，因此，应赋予这三类主体以申请权，这既是加强社会治理的必然之举，也是形成知识产权综合保护的题中之义。二是职业禁止的宣告。职业禁止涉及公民重大权益的限制，且作为刑法中明文规定的预防性处遇措施，只能由法院宣告。一般情况下，法院应在判决书载明职业禁止的内容和期限，还应详细说明所禁止职业与侵犯知识产权活动之间的关联，确保职业与查明的犯罪事实间存在客观关联，防范被告人再次利用职业便利违法犯罪，也便于负责执行的行政执法部门判断是否存在违反职业禁止的行为。既是对适用职业禁止的释明，也能对相关主体起到教育震慑的作用。
再次，强化执行衔接。一是执行主体。关于执行职业禁止的主体，法律未有明文规定，学界主流观点认为，可参照刑事禁止令，由社区矫正机构执行职业禁止。这主要基于社区矫正机构对属地犯罪分子的了解，但侵犯知识产权的犯罪分子往往不在居住地从事违法犯罪活动，故社区矫正机构难以尽到监管考察的责任。因此，鉴于知识产权刑事案件的特殊性，可由市场监督部门来执行职业禁止，便于掌握相关从业人员的禁止情况，在企业备案、资质审查等环节可加强监管。
二是执行交付。对于适用职业禁止的知识产权刑事案件，法院应及时将判决书等相关法律文书送达至负责执行的市场监管部门。执法部门收到文书后，如发现被告人在刑罚执行完毕或假释以后存在违反被宣判的职业禁止行为，应及时作出行政处罚，并将行为人可能涉嫌拒不执行判决、裁定罪的犯罪线索移交公安机关侦查。
三是配套措施。应将侵犯知识产权的刑事案件中适用职业禁止的被告人及时纳入严重违法失信名单。根据《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》，限制从业属于较重的行政处罚，列入严重违法失信名单。举轻以明重，在刑事处罚中被判处适用职业禁止的被告人同样能认定属于严重违法失信人员，并纳入社会诚信体系管理。从引导社会各行业人员诚信从业的治理角度来说，这样能起到较好的教育震慑作用。
最后，完善复权制度。职业禁止制度的立法本意是为防止对象再犯，是基于未来可能性的判断，而再犯可能性往往会发生变化，在职业禁止期结束前可能已不具备再犯可能性。如果再对被适用对象施加限制则不利于其复归社会，故有必要完善职业禁止的复权制度。域外立法主要有比例模式和固定模式。比例模式即规定必须在从业禁止期限经过一定百分比总刑期后，才能适用复权制度，以便从业禁止复权制度的灵活适用。固定模式要求从业禁止期限应达到固定最低执行年限才可以适用复权制度。结合我国知识产权刑事案件特征，应当在职业禁止制度适用满三年后，对确已改过自新，不再具有再犯可能性的，允许其提出复权申请。复权制度既可激励被适用对象早日消除危险性，也能减少社会矛盾的积累。
（作者单位：华东政法大学）
【参考文献】
①李兰英、熊亚文：《刑事从业禁止制度的合宪性调控》，《法学》，2018年第10期。
②陈兴良：《<刑法修正案（九）>的解读与评论》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》，2016年第1期。
③张永强：《规范与进路：预防本位下刑法禁止令之定性》，《西南政法大学学报》，2013年第5期。
责编/邓楚韵 美编/陈媛媛
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